ÿþMaria Aparecida Gugel PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E O DIREITO AO TRABALHO RESERVADE CARGOS EM EMPRESAS EMPREGOAPOIADO "Copyright © 2007, by Maria Aparecida Gugel" Capa e projeto gráfico Fábio Brüggemann Revisão A. R. Lima Editoração e preparação de originais Estúdio Letras Contemporâneas Conselho editorial Edson Ubaldo Fábio Brüggemann Péricles Prade ISBN: 978-85-86145-45-2 Todos os direitos desta edição reservados a LETRAS CONTEMPORÂNEAS - OFICINA EDITORIAL LTDA. "Rua Hermann Blumenau, 134/5 Florianópolis, SC - 88.020-020" www.letrascontemporaneas.com.br "Dedico a Remígio (em memória) e Porcina Gugel," "meus pais, com quem aprendi e convivi na igualdade de oportunidades! A Guilherme, meu marido, Arthur e Cibele, meus filhos, com quem tudo tem sentido!" "Agradeço a Denise Lapolla, respeitada colega e querida" "amiga, diuturna promotora do direito da pessoa com deficiên- cia ao trabalho, meu agradecimento por estar sempre disponí- vel para ler, revisar e compartilhar as idéias desse livro." "Eliane Araque, querida amiga e madrinha de Arthur, meu agradecimento por se dispor a ler e opinar sobre as anotações de estágio e aprendizagem, suas especialidades." Sumário SUMÁRIO APRESENTAÇÃO 11 PREFÁCIO 13 PARTE I - CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E O DIREITO À IGUALDADE DE OPORTUNIDADES. AÇÃO AFIRMATIVA 19 Convenções Internacionais. Conceito de Discriminação 19 Modelos de Ação Afirmativa segundo as Convenções Internacionais 21 Convenções Internacionais  primazia de norma constitucional 29 Direito à Igualdade. Tratamento Diferenciado para Pessoas com Deficiência. Ação Afirmativa e Reserva de Cargos 31 Direito à Igualdade. Igualdade Formal e Material 32 Ação Afirmativa na Administração Pública Federal 38 A reserva no Direito Comparado: Espanha. Itália. Inglaterra 39 Legislação Espanhola 39 Legislação Italiana 41 Legislação Inglesa 43 PARTE II - DIREITO AO TRABALHO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AÇÃO AFIR- "MATIVA DAS LEIS nº 7.853/89 e 8.213/91 e, DECRETO nº 3.298/99 47" Benefício da Prestação Continuada  BPC e o Direito ao Trabalho 52 Reserva de Cargos nas Empresas com Cem ou mais Empregados 57 Destinatários da Reserva: Pessoa com Deficiência e Beneficiário Reabilitado 63 Pessoa com Deficiência. Definição 63 I- Funções e Estruturas do Corpo 72 II- Atividade e Participação 72 III- Fatores Ambientais 73 Pessoa com Deficiência. Caracterização 74 Pessoa com Deficiência. Designação 83 Beneficiário Reabilitado da Previdência Social 83 Conceito e Procedimentos 86 Habilitação e Qualificação Profissional 88 Definição de Empresa para o cálculo da reserva 89 Empresas com variação de mão-de-obra 89 Contrato de trabalho por prazo determinado 95 Contrato de trabalho suspenso 96 Contratação de substituto em condição semelhante 97 Reserva e Pessoa com Deficiência Auditiva Leve 101 Percentual da Reserva  Fração 103 Prazo para o cumprimento da reserva 103 Cargos e Funções Destinados a Pessoa com Deficiência  Exclusão de Funções é Possível? 107 Atividades de Risco 115 "1ª Abordagem  Serviços de Segurança, Vigilância" e Transporte de Valores 117 2ª Abordagem  Setor da Construção Pesada e outras Atividades de Risco 122 3ª Abordagem  Setor do Transporte de Cargas 122 Atividade de Motorista 123 PARTE III- MODALIDADES DE INSERÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA 127 Apoio Especial. Procedimento Especial. Ajudas Técnicas 129 Normas de Acessibilidade  Leis nº 10.048/00 e nº 10.098/00  Decreto nº 5.296/04 130 Atendimento Prioritário 135 COLOCAÇÃO COMPETITIVA 136 Trabalho a Tempo Parcial 137 COLOCAÇÃO SELETIVA 138 Entidades Beneficentes de Assistência Social. Intermediação. Trabalho Protegido ou Emprego Apoiado 140 Contratação para prestação de serviços na Administração Pública 142 Contratação para prestação de serviços nas Empresas Privadas 146 Requisitos para a Prestação de Serviços 148 Oficinas Protegidas de Produção e Terapêutica 149 Promoção do Trabalho por Conta Própria Cooperativas. Origem e Conceitos 153 Cooperativa Social de Pessoas com Deficiência 156 Pessoa com Deficiência 159 Pessoa em desvantagem econômica no mercado 161 Finalidade das Cooperativas Sociais 162 Expressão Cooperativa Social 163 Procedimentos e Apoios Especiais 163 Categoria de sócios voluntários 164 Requisitos válidos para a constituição da Cooperativa Social 165 Condição de Empregadora 167 Medidas de Segurança e Saúde no Ambiente de Trabalho 167 PARTE IV - APRENDIZAGEM DO ADOLESCENTE COM DEFICIÊNCIA 171 Nova Ordem Constitucional e Legal para a Aprendizagem 171 Adolescente com deficiência aprendiz 174 Critério de idade para o adolescente com deficiência aprendiz 176 Habilidades do aprendiz com deficiência mental 177 O Contrato Especial de Aprendizagem 178 Cota aprendizagem. Empresas e Administração Pública Direta e Indireta 180 Entidades qualificadas. Instituições sem fins lucrativos 184 Extinção do Contrato de Aprendizagem 188 Aprendizagem e Instrumentos Coletivos de Trabalho 189 ESTÁGIO 189 Estágio no Ensino Médio 196 Estágio e Pessoa com Deficiência 198 PROJETO ESCOLA DE FÁBRICA 200 PARTE V - CURATELA. A INTERDIÇÃO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA 205 A Pessoa com Deficiência Interditada e as Relações de Trabalho 211 Direitos da Pessoa com Deficiência Interditada decorrentes do Contrato de Trabalho 214 Atribuição do Ministério Público Interdição e Direitos Previdenciários 216 PARTE VI - PROTEÇAO DOS INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA 219 AÇÃO CIVIL PÚBLICA 219 Ministério Público do Trabalho 219 Atuação Extrajudicial. Atuação Promocional 222 Atuação Interveniente 227 Atuação conjunta de Ministérios Públicos 227 Associações e Sindicatos 228 Ação Cautelar e Tutela Antecipada 230 SINDICATOS. INTERESSES COLETIVOS DOS TRABALHADORES COM DEFICIÊNCIA  INTRUMENTOS COLETIVOS 231 PARTE VII - CRIME CONTRA A PESSOA COM DEFICIÊNCIA 235 NOTAS 239 BIBLIOGRAFIA 253 APRESENTAÇÃO Paulo Roberto Barbosa Ramos "Promotor de Justiça Titular da Promotoria do Idoso de São Luís,da Associação Nacional dos Membros do Mi- nistério Público de Defesa dos Direitos dos Idosos e Pes- soas com Deficiência  AMPID e do Conselho Nacional dos Direitos do Idoso - CNDI" "onheci Maria Aparecida Gugel em novembro de 2003, por ocasião do I Encontro Nacional de Promotores e Procuradores" "de Justiça de Defesa dos Direitos das Pessoas Portadoras de Defici- ência e Idosas, realizado em São Luís, oportunidade em que criamos a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público de Defe- sa dos Direitos dos idosos e Pessoas com Deficiência - AMPID." "Como uma das palestrantes convidadas para o evento, Maria Aparecida Gugel contagiou a todos com o seu entusiasmo e profun- do conhecimento dos direitos das pessoas com deficiência. Essas qualidades demonstraram o seu efetivo compromisso com a implementação de um verdadeiro Estado Democrático de Direito no Brasil e, conseqüentemente, com o objetivo desse meio ambiente: a afirmação dos direitos humanos fundamentais." "Esse compromisso tornou-se ainda mais evidente com a sua efetiva participação quando das discussões que deram origem à Associação Nacional dos Membros do Ministério Público de Defesa dos Direitos dos Idosos e Pessoas com Deficiência  AMPID, da qual hoje é Vice-presidente." "A finalidade da AMPID para além de trabalhar pela afirmação dos direitos fundamentais dos idosos e pessoas com deficiência está voltada à construção de uma nova mentalidade constitucional no Brasil, qual seja, a de que o Estado Democrático de Direito é o" "ambiente no qual impera a justiça, esta entendida como o acesso" aos bens e serviços necessários à afirmação da dignidade de todo ser humano. "Para cumprir essa tarefa a AMPID precisava levar a sua mensa- gem a todos os espaços disponíveis, notadamente os institucionais. Daí a estratégia desenvolvida para que viesse a integrar, como de fato hoje integra, dois dos mais importantes Conselhos Nacionais de Direitos: O Conselho Nacional dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência  CONADE e Conselho Nacional dos Direitos do Idoso  CNDI. Se muitos avanços hoje há nessas áreas devemos ao comprometimento de todos aqueles que levam os direitos a sério no Brasil, dentre eles os membros da AMPID." Se hoje a AMPID possui grande credibilidade e respeitabilida- de entre as esferas governamentais e não governamentais é porque é composta por pessoas sérias e inteligentes como Maria Aparecida Gugel. "Maria Aparecida Gugel é um ser humano sensível e uma pro- fissional exemplar. Estudiosa e competente, desenvolve o seu tra- balho com paixão." "Mas não é só. Quer ver efetivados os comandos constitucionais e os tratados internacionais sobre os direitos humanos. Demonstra- ção disso é sua mais recente produção acadêmica: Pessoas com Deficiência e Direito ao Trabalho  Reserva de Cargos em Empre- sas  Emprego Apoiado. Nela demonstra que em um país como o Brasil a informação correta e abalizada é o mecanismo mais adequa- do para comprometer um número cada vez maior de pessoas com os direitos humanos fundamentais, os quais libertam os homens de todas as situações de sofrimento, miséria e penúria." "Por tudo isso, o livro ora apresentado, inaugurando o selo Edi- ções Inclusivas da AMPID, surge como leitura imprescindível para todos aqueles que querem construir uma sociedade efetivamente inclusiva, isto é, democrática, capaz de garantir a todos o direito de acesso ao trabalho como um instrumento capaz de assegurar outros direitos imprescindíveis à afirmação da liberdade e da eliminação" dos preconceitos. PREFÁCIO Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro do Tribunal Superior do Trabalho "ais uma vez a ilustre Subprocuradora-Geral do Trabalho, Ma- ria Aparecida Gugel, brinda-nos com obra de apurado valor jurídico e social e novamente tem a imprudência de me pedir que a prefacie. O coleguismo dos tempos de Coordenadoria de Defesa de Interesses Difusos e Coletivos  a CODIN da Procuradoria-Geral  , nos começos dos anos 90, quando a dirigíamos juntos, desenvolven- do mútua admiração, explique, talvez, esse saudosismo recalcitran- te. Realmente, foram tempos de sonhos e construção daquilo que hoje ganhou pleno foro de cidadania: a atuação do Ministério Públi- co do Trabalho na defesa dos interesses difusos e coletivos no" âmbito das relações de trabalho. "O que me animou a aceitar o convite para prefaciar o livro Pessoas com Deficiência e o Direito ao Trabalho foi a coincidência do tema envolvendo a pessoa com deficiência e, por ter integrado a comissão julgadora do Prêmio Innovare, promovido pela Secretaria de Reforma do Judiciário juntamente com outras entidades, que pre- mia as práticas inovadoras no âmbito do Judiciário, Ministério Públi- co e Defensoria Pública, que melhorem a prestação jurisdicional e ampliem o acesso de todos aos direitos básicos da cidadania." "Pois bem. Como relator da categoria Ministério Público, sugeri como prática a ser premiada, em face da excelência, originalidade e ampla possibilidade de difusão, aquela em que o Ministério Público" "Estadual do Rio Grande do Norte promovia, de forma muito eficien-" "te, um maior e melhor acesso da pessoa com deficiência à educa-" "ção. A prática, inscrita pelas promotoras de justiça Naide Maria Pi- nheiro, Patrícia Albino e Rebecca Nunes como idealizadoras e implementadoras, consistia na assinatura de convênios com os Cor- reios, para que os carteiros identificassem pessoas com deficiência fora da Escola, e com a Unicef, para contratação de arquiteto que elaborasse laudos de acessibilidade em todas as escolas públicas, privadas e pré-escolas, de três Municípios da Grande Natal. A par- ceria com os Correios possibilitou conhecer as pessoas com defi- ciência que não estavam tendo acesso à escola. A partir daí, as famílias eram chamadas à Promotoria e se buscava eliminar a causa da exclusão. Depois se buscavam vagas na escola mais próxima; transporte escolar adaptado; punição criminal dos diretores de esco- la que recusassem a matrícula do aluno. A parceria com o Unicef possibilitou realizar inúmeros termos de ajustamento de conduta para tornar fisicamente acessíveis as escolas. A inovação consistiu em buscar parcerias com a sociedade, no caso com os Correios e com o Unicef, para garantir o direito de uma significativa parcela da população, que estava à margem do sistema educacional." "A prática foi premiada no começo de dezembro de 2006, com as promotoras de justiça idealizadoras recebendo o prêmio das mãos do presidente da República, em cerimônia realizada no Palácio do Planalto. Lá estava a dra. Maria Aparecida Gugel, colega das promo- toras premiadas, por desenvolver trabalho conjunto na defesa dos direitos das pessoas com deficiência, junto à Associação Nacional dos Membros do Ministério Público da Defesa dos Direitos dos Ido- sos e Pessoas com Deficiência  AMPID." "Confesso que, entre as tantas práticas apresentadas na catego- ria Ministério Público, aquela referente ao acesso à educação de pessoas com deficiência me chamou especialmente a atenção por ser um campo de atuação não limitado ao Ministério Público dos Estados, mas com possibilidade ampla de ação por parte do Ministé- rio Público do Trabalho e Federal, em relação à variada gama de direitos afetos a essa parcela considerável da população." Esta obra Pessoas com Deficiência e o Direito ao Trabalho é uma prova cabal da multidisciplinariedade que a questão da pessoa "com deficiência envolve. Nele, a autora aprofunda as várias facetas" "da inserção da pessoa com deficiência no mundo do trabalho: a ação afirmativa da reserva de postos de trabalho que decorre de comando constitucional e legal, com análise aprofundada das nor- mas internacionais e de três modelos de direito comparado; a discri- minação de que a pessoa com deficiência é objeto; a adaptação dos ambientes de trabalho e os procedimentos legais para o emprego apoiado." "O estudo exaure o levantamento dos problemas e temáticas existentes na seara laboral em relação à pessoa com deficiência e o direito ao trabalho: a abrangência do conceito legal de pessoa com deficiência; a interdição da pessoa com deficiência e seus efeitos no contrato de trabalho; o contrato de natureza especial do aprendiz com deficiência; a reserva de cargos e os tipos de funções contratáveis, discutindo principalmente aquelas supostamente não possíveis para o trabalhador com deficiência; as formas de atuação do Ministério Público na defesa dos direitos da pessoa com deficiência, o papel dos sindicatos na efetividade do direito ao trabalho e, por fim, a tipificação dos crimes contra as pessoas com deficiência. Trata-se, portanto, de obra de consulta obrigatória quanto às matérias." "Lembro-me, em vista de o livro contemplar também o beneficiário da Previdência Social, quando Maria Aparecida Gugel contou-me que havia participado de um painel sobre pessoas reabi- litadas para o trabalho, no qual havia dado testemunho um tio meu, que a tinha emocionado bastante. Pois bem, no momento que escre- vo este prefácio, esse tio se apresenta no Carnegie Hall de Nova York, com sua Bachianna Philarmônica, regendo sem batuta (pois não tem força nas mãos para segurá-la) e sem partitura (pois tem de saber de memória todas as partes da orquestra, já que também não tem força nas mãos para virar as páginas). João Carlos Martins é o seu nome. Pianista reconhecido internacionalmente como um dos maiores intérpretes de Bach, sendo o único a gravar toda a obra para teclado do mestre alemão (são 20 CDs), perdeu o movimento da mão direita num acidente jogando futebol e da mão esquerda por artrite acentuada. Lutador, nunca desistiu da música e hoje tem sua" "própria orquestra, que são suas mãos." O direito ao trabalho da pessoa com deficiência deve estar na "pauta das relações de trabalho, com a aplicação e cumprimento das leis que lhe diz respeito. O livro de Maria Aparecida Gugel é um norte para aqueles que militam nesta seara laboral. Boa leitura e reflexão." O EMPREGO COMO FATOR-CHAVE PARA A INCLUSÃO SOCIAL Esforços especiais precisam ser feitos para promover o acesso de pessoas "com deficiência ao emprego, preferencialmente no mercado competitivo de trabalho. Esta é uma das importantes formas de se combater a exclusão social de pessoas com deficiência e promover sua dignidade e vida independente. Isto requer uma ativa mobilização não apenas de defensores da inclusão social, mas também das autoridades públicas, que precisam continuar a fortalecer as medidas adequadas já em vigor." Declaração de Madrid1 Introdução "s pessoas com deficiência, segundo os dados do IBGE2 para o Censo-2000, somam 14,48% da população ou seja, cerca de" "24.5 milhões de brasileiros com algum tipo de deficiência. A políti- ca institucional do Ministério Público do Trabalho, voltada para o cumprimento da reserva de cargos em empresas com cem ou mais empregados, em parceria com o Ministério do Trabalho e Emprego, sobretudo nos anos de 1999 a 2003, revelam os microdados da RAIS 2000/MTe a geração de 1.055 milhão de vagas. No entanto, consig- nam os indicadores que somente 537 mil pessoas com deficiência estão incluídas no trabalho. Diante desses resultados, questiona-se o que acontece no mundo do trabalho para gerar tantos milhões de trabalhadores com deficiência excluídos?" "A resposta é contunde, já manifestada em livro sobre o direito da pessoa com deficiência ao concurso público (Gugel, 2006): além da histórica marginalização, perpassando pela concepção de incapacida- de para o trabalho ou de ser alvo exclusivo de tratamento caridoso que levaram a pessoa com deficiência a ser objeto de discriminação, atualmente é a falta de cumprimento pelo Estado de comandos essen- ciais, dirigidos a qualquer cidadão: ter acesso e ser mantido na escola, com ensino de qualidade; ter meios de se qualificar profissionalmen- te; ter acesso adequado a bens e serviços; concorrer em igualdade de" condições para um trabalho digno e produtivo. "Ao longo de quase duas décadas, fatos sociais geraram coman-" "dos legais que decorreram do processo evolutivo da comunidade internacional e da influência direta dos Tratados e Declarações in- ternacionais protagonizados pelos movimentos sociais organizados, repetidos no Brasil. A partir de 1988 com a atual Constituição da República, seguida das Leis nº 7.853/89 e 8.213/91, descortinam-se os direitos das pessoas com deficiência." "É sobre a aplicação dessas previsões legais, despidas de qual- quer preconceito sobre a possibilidade de a pessoa com deficiência exercer qualquer ofício ou profissão, que as idéias estão enfocas nesse livro. Implementar somente a reserva de cargos para traba- lhadores com deficiência em empresas com cem ou mais emprega- dos não trará a devida eficácia do comando constitucional do direito à igualdade. É necessário associá-la ao princípio fundamental de trabalho digno e aos elementos tecnológicos assistivos (ajudas técni- cas, apoios e procedimentos especiais) que permitem a efetiva aces- sibilidade da pessoa com deficiência às atividades e aos ambientes de trabalho." "Desde 1999 acumulo anotações de atuação institucional na con- dição de membro do Ministério Público do Trabalho, escrevo artigos, exponho em congressos e seminários, com ênfase na promoção de direitos e acesso ao trabalho da pessoa com deficiência, sobretudo no cumprimento da reserva de cargos em empresas com cem ou mais empregados. O acumulado de informações na atuação voluntária de conselheira e coordenadora da Comissão de Elaboração e Acompa- nhamento de Atos Normativos, do Conselho Nacional de Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência  CONADE e, na assistência jurídica voluntária à APAE-DF, formam os subsídios para o presente livro que, espero, delineie o processo, sem volta e sem preconceitos, de inclu-" são social das pessoas com deficiência pelo trabalho. PARTE I CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E O DIREITO À IGUALDADE DE OPORTUNIDADES. AÇÃO AFIRMATIVA Convenções Internacionais. Conceito de Discriminação "enhum documento internacional foi tão contundente para a sociedade mundial e, especificamente, para as relações de trabalho, quanto a edição da Convenção no 111 (1959), pela OIT3, concernente à DISCRIMINAÇÃO EM MATÉRIA DE EMPREGO E" "PROFISSÃO4, ratificada pelo Brasil em 1965. Pela primeira vez, uma convenção internacional, elaborada em 1959, traz para o domí- nio público mundial o conceito claro do termo  discriminação :" "Artigo 1 - 1. a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;" "b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam e outros organismos adequados." Esclarece logo em seguida que: "2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação." "Ao mesmo tempo, compromete os Estados Membros para a for- mulação e aplicação de uma política nacional de ação afirmativa que" "promova, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacio-" "nais, a igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com o objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria (item 2). Essa política de ação afirmativa tem como instrumento a colaboração das organizações de empregadores e tra- balhadores e de outros organismos apropriados; a edição de leis e criação de programas de educação próprios e aplicação nos serviços de orientação profissional, formação profissional e colocação; a revo- gação de todas as disposições legislativas e práticas administrativas que sejam incompatíveis com a referida política (item 3)." "A partir de então, passou-se a melhor compreender as diferen- tes formas de prática de discriminação, bem como a ação do Estado e da sociedade para eliminá-la. A  discriminação , portanto, pode ser uma ação, ou omissão, que tem por objetivo restringir direitos de pessoas ou grupos, desfavorecendo-os. Trata-se da discrimina- ção negativa, criminosa." "Conforme já afirmado (Gugel, 2000, p.25), o ato de distinguir, excluir ou preferir que altera e destrói o direito à igualdade, impedin- do a igualdade de oportunidade e tratamento no emprego, tão bem delineado na norma internacional, incide no âmbito das relações de trabalho sob duas formas de discriminação negativa, ou injusta:" " direta , quando contém determinações e disposições gerais que estabelecem distinções fundamentadas em critérios proibidos e já definidos em lei, sendo de fácil caracterização quando, por exem- plo, proíbe-se a entrada de uma pessoa em um clube por ser negra;  indireta está relacionada com situações, regulamentações ou práticas aparentemente neutras, mas que, na realidade, criam desigual- dades em relação a pessoas que têm as mesmas características. Ela poderá ser imperceptível mesmo par quem está sendo discriminado, como nos casos de processos de seleção para empregos baseada não só no histórico profissional e de qualificação do candidato mas, no seu desempenho em entrevista. É nesse momento que se revela o entrevistador preconceituoso ou que detém idéias pré-concebidas, que" tem predisposição a respeito de alguém ou de algum grupo. "Essa prática sistemática de discriminar que Maria Aparecida Bento conceitua como  discriminação institucional indireta , não está" "atrelada a regras formais mas, ajustada ao conjunto de estereótipos e" "preconceitos existentes na sociedade ou em grupos que a represen- ta e, exemplifica:" "o gerente financeiro da empresa dispõe de três analistas do setor de contabilidade para promover ao cargo de contador. Um deles é mulher e negra com mais tempo de serviço na empresa, com cursos de especialização e maior experiência. No entanto, no momento da escolha o gerente se questiona: cargo de contador é de chefia, irão os auxiliares aceitar uma mulher negra como chefe? Ela tem marido e filhos, poderá viajar? Os clientes aceitarão a mudança? No final do processo de promoção um analista homem e branco é promovido. (BENTO, 2001)" "Reconhecida a existência de pessoas ou grupos discrimina- dos, reflete-se a ação do Estado para promover direitos por meio de  ação afirmativa ." "A ação afirmativa, com fundamento no princípio do direito à igualdade, exige do Estado e da sociedade a construção de um ordenamento jurídico que mostre os fins sociais, a proteção dos valores da justiça social e do bem comum, de forma a implementar os comandos programáticos constitucionais do Art. 3º, III - erradicar [...] e reduzir as desigualdades sociais [...]; IV  promover o bem de todos, sem preconceitos [...] e quaisquer formas de discriminação; Art. 170, VII  redução [...] das desigualdades regionais e sociais. Lembre-se que é atribuição comum da União, dos Estados, do Distri- to Federal e dos Municípios, segundo o Art. 23, X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização e, especificamen- te, em relação às pessoas com deficiência, no II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia [...] de seus direitos." "Ação afirmativa é, portanto, a adoção de um conjunto de me- didas legais e de políticas públicas que objetivam eliminar as diver- sas formas e tipos de discriminação que limitam oportunidades de determinados grupos sociais." Modelos de Ação Afirmativa segundo as Convenções Internacionais "A partir do conteúdo da Convenção no 111 da OIT, podem ser identificados atualmente três modelos de atuação do Estado, por meio da ação afirmativa, para eliminar as diferentes formas de dis- criminação injusta, chamados de modelos de ação afirmativa:" 1º modelo - a adoção de políticas que concentram sua ação em leis e "regulamentos que proíbem condutas discriminatórias, criando mecanismos e instâncias judiciais para que as vítimas busquem a reparação;" "2º modelo  as políticas que abordam o fenômeno em termos mais amplos, reconhecem que a discriminação se produz num complexo sistema de relações e tem múltiplas manifestações. Considera-se a segregação do mercado de trabalho, podendo optar pela adoção de cotas, com a inclusão de medidas para recuperar os efeitos de discriminações havidas no passado contra um determinado grupo;" "3º modelo  as políticas de ampliação de oportunidade reconhecem que as desigualdades têm origem fora do mercado de trabalho e, portanto, sua incidência se processa de forma mais ampla, exigindo a adoção de serviços de apoio para enfrentar e recuperar as desigualdades dos grupos sociais discriminados em todas as áreas." "Pode-se afirmar que em nosso sistema prepondera a adoção do segundo modelo de ação afirmativa exemplificado pela política naci- onal de proteção às mulheres (Art. 7º, XX) e portadores de deficiên- cia (Art. 37, VIII), com políticas públicas instituídas e medidas legais de proteção e correção de distorções que afetam o acesso ao traba- lho. Por sua vez a discriminação positiva para pessoas com deficiên- cia recebe natureza eficacial nas leis que ordenam a reserva de car- gos e empregos públicos para a administração direta e indireta (Lei nº 8.112/90), e de postos de trabalho no setor privado (Lei nº 8.213/91). Ainda no campo dos tratados internacionais, sob a mesma dire-" "triz lançada na Convenção no 111, da Organização Internacional do Trabalho, seguiram-se nas Nações Unidas duas importantes conven- ções, devidamente ratificadas pelo Brasil, que tratam da possibilidade de adoção de discriminação positiva por meio de ação afirmativa. Ao mesmo tempo, as convenções introduzem novo conceito quanto à natureza das medidas especiais ou de ação afirmativa:" ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL5 "(1965), Artigo 1º, item 4 - Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos." ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA "A MULHER6 (1979), Artigo 1º - Considera discriminação contra a mulher como sendo toda distinção, exclusão ou restrição em razão de sexo, que tenha por objeto ou como resultado reduzir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nas esferas política, econômica, social, cultural e civil ou em qualquer outra esfera." "Artigo 4º - Os Estados-partes adotarão medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher não será considerada discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcançados." "Identifica-se nas duas convenções - Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial e Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher  a invocação aos Estados Partes para que atentem sobre a necessidade de as medidas de ação afir- mativa, chamadas de especiais, terem eficácia temporal enquanto perdurarem as desigualdades. Uma vez alcançados os objetivos das medidas de discriminação positiva pois atingiram a igualdade de oportunidade pretendida, deverão cessar. Revelado está o caráter temporário das ações afirmativas, ajustando-se, portanto, aos atuais conceitos de inclusão social." "No início dos anos 90, o Brasil ratificada a Convenção no 159 (1983), da Organização Internacional do Trabalho, concernente a Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas deficientes7, que tem como objeto a reabilitação profissional da pessoa com defici- ência, de forma que ela venha a obter e conservar um emprego digno (Artigo 1 - 2). Ao mesmo tempo, a norma compromete os Estados Parte a estabelecer políticas de igualdade de oportunidades para os trabalhadores com deficiência que passam pela reabilitação profissional e, mediante legislação nacional e outros procedimen- tos, fazê-las serem aplicadas:" Artigo 4 - Essa política deverá ter como base o princípio de igualdade de oportunidades entre os trabalhadores deficientes e os trabalhadores em geral. Dever-se-á respeitar a igualdade de oportu- nidades e de tratamento para as trabalhadoras deficientes. As medi- "das positivas especiais com a finalidade de atingir a igualdade efeti- va de oportunidades e de tratamento entre trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores, não devem ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos." "Recentemente, a Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999), também chamada de Convenção da Guatemala8, externando a preocupação com a discriminação de que são objeto as pessoas em razão das suas deficiências, propõe medi- das para preveni-las e eliminá-las (Artigo I), considerando, para tanto, que o termo  discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência significa:" "Artigo I - 2. a) Toda diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, antecedente de deficiência, conseqüência de deficiência anterior ou percepção de deficiência presente ou passada, que tenha o efeito ou propósito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício por parte das pessoas portadoras de deficiência de seus direitos humanos e suas liberdades fundamentais." Logo a seguir a Convenção da Guatemala trata de esclarecer sobre a possibilidade de o Estado adotar medidas de discriminação positiva que considera necessária para alcançar a igualdade de opor- tunidades: "Artigo I  2. b) Não constitui discriminação a diferenciação ou preferência adotada pelo Estado Parte para promover a integração social ou o desenvolvimento pessoal dos portadores de deficiência, desde que a diferenciação ou preferência não limite em si mesma o direito à igualdade dessas pessoas e que elas não sejam obrigadas a aceitar tal diferenciação ou preferência. Nos casos em que a legislação interna preveja a declaração e interdição, quando for necessária e apropriada para o seu bem-estar, esta não constituirá discriminação." "Vê-se reforçada a possibilidade de ação afirmativa pelo Esta- do no Artigo III, em perfeita consonância com o direito à igualdade e ao atual movimento de inclusão social, comprometendo os Esta- dos Parte a tomar medidas de caráter legislativo, social, educacional, trabalhista, ou de qualquer outra natureza, necessárias a eliminar a discriminação contra as pessoas com deficiência e proporcionar a sua plena integração à sociedade, sob a forma de:" Artigo III - 1. a) medidas das autoridades governamentais e/ou entidades "privadas para eliminar progressivamente a discriminação e promover a integração na prestação ou fornecimento de bens, serviços, instalações, programas e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicações, a habitação, o lazer, a educação, o esporte, o acesso à justiça e aos serviços policiais e as atividades políticas e de administração;" "b) medidas para que os edifícios, os veículos e as instalações que venham a ser construídos ou fabricados em seus respectivos territórios facilitem o transporte, a comunicação e o acesso das pessoas portadoras de deficiência;" "c) medidas para eliminar, na medida do possível, os obstáculos arquitetônicos, de transporte e comunicações que existam, com a finalidade de facilitar o acesso e uso por parte das pessoas portadoras de deficiência;" "A norma interamericana revela preocupações de fundo que refletem diretamente na vida integral da pessoa com deficiência, quando prioriza, além de medidas de prevenção de deficiências, a educação e formação ocupacional de forma a garantir o melhor nível de independência e qualidade de vida para as pessoas com deficiência (item 2, Artigo III). Destaca-se ainda no final do item b, do Artigo I, acima referido, a ressalva de a pessoa com deficiência não estar obrigada ao tratamento diferenciado, podendo ou não op- tar por medidas de discriminação positiva, resguardando assim, in- teiramente, a vontade sua pessoal." "Recentemente, A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência9, aprovada pela Organização das Nações Unidas ONU e assinada pelo Brasil em 30/3/2007, está fundamentada no princí- pio da dignidade e valores humanos que lhe são inerentes." "Qualquer discriminação contra a pessoa com deficiência impli- ca em violação ao princípio da dignidade. Por isso, estão traçados na Convenção os fundamentos que reconhecem a existência de diversidade das pessoas com deficiência, cujo conceito está em constante evolução e que resulta basicamente da interação entre as pessoas com deficiência e as barreiras do ambiente e das atitudes que impedem a sua plena e efetiva participação na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas. É o quanto está" definido no Art. 1: Artigo 1. Persons with disabilities include those who have long-term "physical, mental, intelectual or sensory impairments which in interaction with various barriers may hinder their full and effective participation in society on an equal basis with others.10" "Os princípios da Convenção estão inseridos no Art. 3, traçados como princípios gerais e incluem preceitos atuais a indicar a plena e efetiva inclusão das pessoas com deficiência na sociedade:" "Artigo 3. a. O respeito pela dignidade inerente, independência da pessoa, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e autonomia individual." b. A não-discriminação; c. A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; d. O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; e. A igualdade de oportunidades; f. A acessibilidade; g. A igualdade entre o homem e a mulher; e h. O respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianças com deficiência e respeito pelo seu direito a preservar sua identidade. "Referidos preceitos, lembre-se, constituem-se no fundamento da maior parte dos estados democráticos de direito de países do globo, incluído o Brasil." "Um dos princípios gerais que sustenta a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência é a igualdade de oportunida- des (Art. 3), admitindo que esta pode ser efetivada por meio de ação afirmativa. É o que se constata no Art. 5, item 4, que segue reforçado no Art. 27, item 1, letra h:" Artigo 5. Igualdade e não-discriminação "1. Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei." 2. Os Estados Partes deverão proibir qualquer discriminação por motivo de deficiência e garantir às pessoas com deficiência igual e efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo. "3. A fim de promover a igualdade e eliminar a discriminação, os Estados Partes deverão adotar todos os passos necessários para assegurar que a adaptação razoável seja provida." "4. Nos termos da presente Convenção, as medidas específicas que" forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência não deverão ser consideradas discriminatórias. "Ao tratar do trabalho e emprego a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência reconhece o direito à igualdade de oportunidades para um trabalho da livre escolha da pessoa com deficiência, em ambiente inclusivo e acessível, proibindo a discriminação baseada na deficiência quanto à admissão e remuneração, permanência e ascensão profissional:" Artigo 27. Trabalho e emprego "1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência de trabalhar, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Este direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceito no mercado laboral em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes deverão salvaguardar e promover a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:" "a. Proibir a discriminação, baseada na deficiência, com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;" "b. Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho;" "c. Assegurar que as pessoas com deficiência possam exercer seus direitos trabalhistas e sindicais, em condições de igualdade com as demais pessoas;" d. Possibilitar às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas técnicos gerais e de orientação profissional e a serviços de colocação no trabalho e de treinamento profissional e continuado; "e. Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como atendimento na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno a ele;" "f. Promover oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio;" g. Empregar pessoas com deficiência no setor público; "h. Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas;" i. Assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas para pessoas com deficiência no local de trabalho; j. Promover a aquisição de experiência de trabalho por pessoas com deficiência no mercado aberto de trabalho; e "k. Promover reabilitação profissional, retenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência." "2. Os Estados Partes deverão assegurar que as pessoas com deficiência não serão mantidas em escravidão ou servidão e que serão protegidas, em igualdade de condições com as demais pessoas, contra o trabalho forçado ou compulsório." "Merece referência o item 1 no ponto em que determina aos Estados Partes a obrigação de promover o direito ao trabalho daque- les que adquiriram uma deficiência em decorrência do trabalho, indicando a necessidade de adoção de medidas claras para a reabi- litação (letra k)." "Nota-se a preocupação mundial com ambientes de trabalho seguros, salubres, acessíveis e com medidas legais de proteção con- tra assédio moral no ambiente de trabalho (letra b), resguardando ainda direitos fundamentais de liberdade sindical da pessoa com deficiência (letra c)." "Para além da obrigação de velar pela segurança e salubridade dos ambientes de trabalho, está o enfoque da acessibilidade  um dos princípios fundantes da Convenção  nos locais de trabalho, indicando a necessidade de adaptações razoáveis. Adaptações ou ajustes razoáveis consistem na modificação necessária e adequada e os ajustes que não acarretem um ônus desproporcional ou indevido, quando necessários em cada caso, a fim de assegurar que as pesso- as com deficiência possam desfrutar ou exercitar, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais (Artigo 2º)." Não menos importante é a referência expressa à obrigação de os Estados Partes assegurarem medidas contra o trabalho forçado e situações degradantes de trabalho da pessoa com deficiência (item 2). Nenhuma medida de promoção a direito ao trabalho pode ser "efetivada sem que antes o Estado tenha estabelecido mecanismos de educação e preparação profissional da a pessoa com deficiência. É o que se constata na Convenção ao indicar a necessidade de acesso da pessoa com deficiência a programas técnicos, de orienta- ção e treinamento continuado; promoção de trabalho autônomo, empreendedorismo e cooperativas; promoção de experiência de trabalho no mercado aberto de trabalho (letras d, e, f , j)." "Conclui-se que as ações propostas aos Estados Partes, por meio de atitudes afirmativas previstas nas normas internacionais em dis- cussão, harmonizam-se com os princípios do direito à igualdade, acesso aos cargos e empregos públicos via concurso público, medi- ante reserva destinada à pessoa com deficiência." Convenções Internacionais  primazia de norma constitucional "Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem os tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (Art. 5º, § 2º). Portanto, os tratados e convenções interna- cionais, definitivamente analisados e resolvidos pelo Congresso Na- cional na forma de decreto legislativo, com ratificação presidencial por meio de decreto, passam a integrar nosso sistema jurídico com eficácia plena. A convalidação do documento internacional efetiva- se após o depósito no organismo respectivo (Organização das Na- ções Unidas  ONU; Organização Mundial da Saúde  OMS; Organi- zação Internacional do Trabalho  OIT; Organização dos Estados Americanos  OEA e outros)." "A professora Flávia Piovesan (2003, p. 44-45), em tese tenta- dora, a partir de uma interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional, sustenta a primazia dos tratados internacionais subscritos pelo Brasil, com eficácia de norma constitucional, de hie- rarquia especial e diferenciada já que tratam da proteção de direi- tos humanos portanto, do valor da dignidade humana, elevado a princípio fundamental pela Constituição nos termos do Art. 1º, III. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento histórico quanto à aplicação da Convenção de Genebra sobre lei" "tributária nacional, tendo por relator o Ministro Cunha Peixoto11," afasta a primazia jurídica dos tratados e convenções internacionais "sobre as leis internas. A questão está especialmente bem deduzida pelo Ministro Celso de Mello em julgamento de processo de extra- dição, definindo que tratados e convenções internacionais relacio- nam-se em paridade normativa com as leis ordinárias, situando-se no mesmo plano quanto à eficácia, após sua formal incorporação ao sistema. Haverá precedência das normas internacionais sobre as leis em face da aplicação do critério cronológico, conforme o axioma lex posterior derogat priori, ou, quando cabível, do critério da es- pecialidade12." "A alteração produzida pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 ao acrescentar o § 3º, ao Art. 5º da Constitui- ção, destaca o novo valor dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos equivalendo-os às emendas constitucionais, desde que aprovados, seguindo o rito de proposta a emenda consti- tucional (Art. 60, § 2º), em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros." "As normas internacionais concorrem para a dinâmica evolução do princípio da igualdade e da idéia recente da busca da igualdade real. Essas normas têm a importante função de propor aos Estados Membros medidas para se promover a informação e a educação que gerem uma compreensão mais ampla do princípio da igualdade de oportunidades e de tratamento, assim como de influenciá-los peran- te a opinião internacional para que implementem políticas públicas e conduzam a sociedade à superação de seus problemas." "É consenso que a Declaração Universal dos Direitos do Ho- mem (1948) constitui-se no marco da nova concepção mundial so- bre o direito de se ter oportunidades, propondo como ideal comum, a ser atingido por todos os povos e todas as nações, que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, se esforce para promover o respeito aos direitos e liberdades. Dentre eles o direito de trabalhar e viver sem ser alvo de humilhações, violência, agressões, desres- peito, perseguições e discriminação." "A incessante busca pela justiça social coloca a sociedade frente aos fenômenos do preconceito, discriminação, intolerância e xeno-" "fobia. A discriminação é a prática do latente preconceito, constituin-" "do-se em uma atitude individual ou um fenômeno intergrupal, diri-" "gido a pessoas ou grupo de pessoas, implicando sempre uma pre- disposição negativa, motivada por interesses em manter privilégios, superando o valor fundamental da dignidade da pessoa humana." A constatação da existência de preconceitos e práticas sistemá- ticas de discriminação contra as pessoas com deficiência movimen- tou a comunidade internacional organizada resultando em importan- tes tratados e resoluções da Organização das Nações Unidas  ONU "- e de organismos a ela ligados como a Organização Mundial da Saúde  OMS  , Organização Internacional do Trabalho  OIT -. Constituíram-se também marco na evolução da compreensão sobre a pessoa com deficiência como é visto nas várias declarações inter- nacionais." Direito à Igualdade. Tratamento Diferenciado para Pessoas com Deficiência. Ação Afirmativa e Reserva de Cargos "A República Federativa do Brasil, constituída em estado demo- crático de direito, fundamenta-se na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político. A dignidade da pessoa hu- mana (Art. 1º, III), originariamente tida como valor moral, hoje está incorporada ao comando constitucional como valor jurídico, tendo o Estado a obrigação de preservá-la e, quando necessário,  propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas (BASTOS, 2001," "p. 472). A preservação desse fundamento leva muitas vezes o Esta- do a lançar mão de artifício  tratamento diferenciado - decorrente do direito à igualdade (caput do Art. 5º) como forma eficaz de estratificar os objetivos da República, dentre eles, a promoção do direito de todos sem preconceito ou discriminação. Ao assumir este objetivo, indica, ao mesmo tempo, que há uma diversidade de indi- víduos (identificados quanto à origem, raça, sexo, cor, idade e ou- tros) que merecem ter dignidade e viver em pleno bem estar." Compreender a aparente dicotomia entre o princípio constitu- cional da igualdade de todos perante a lei e o tratamento diferenci- ado que a própria Constituição da República confere às pessoas com deficiência é fundamental para a eficácia e aplicabilidade das normas que lhes são dirigidas. "O tratamento diferenciado está evidenciado, junto a outros di-" "reitos de ordem social, na reserva de cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência prevista no Art. 37, VIII da Constitui- ção. A reserva de cargos e empregos públicos, por sua vez, não se dissocia de outros dois importantes comandos voltados à administra- ção pública: o da acessibilidade a cargos e empregos públicos e a investidura por concurso público (Art. 37, I e II). Há simetria do preceito no âmbito das relações privadas de trabalho na concepção da reserva de cargos em postos de trabalho da Lei nº 8.213/91." Direito à Igualdade. Igualdade Formal e Material "O Art. 5º, ao dispor sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, afirma, logo no caput, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade." "A igualdade perante a lei é um valor constitucional e indica que não haverá qualquer tipo discriminação. Nenhum indivíduo, seja qual for sua condição, obterá situação jurídica privilegiada mas, tem a garantia de nenhuma má utilização do comando da norma." "Essa igualdade formal  perante a lei, segundo a lição de José Afonso da Silva, opõe-se ao princípio da igualdade  na lei pois," aquela corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos "concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igual  na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria constituição. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade  perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade  na é uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos (SILVA: 2001, p. 218)." "O direito à igualdade consigna uma aspiração mais ampla, um valor assegurado pelo Estado, para uma sociedade caracterizada no Preâmbulo da Constituição como fraterna, pluralista e sem precon- ceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem inter- na e internacional, com a solução pacífica de controvérsias. Esse" "direito de ser igual necessita alcançar as desigualdades de fato e," "para que isso ocorra efetivamente, exige que se concretizem os devidos acertos." "É somente com a Constituição de 1988 que a igualdade surge como direito fundamental dentre os direitos à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade (caput, Art. 5º). Observa-se que nas Constituições anteriores o princípio à igualdade detinha a cunha so- mente de igualdade formal, perante a lei:" "Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824 Art 179 [...]" "XIII  A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um." "Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891" Art 72 [...] "§ 2.  Todos são iguais perante a lei. A República não admite privilégio de nascimento, desconhece foros de nobreza, extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliarchicos e de conselho." "Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934" "Art 113  A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:" "1) Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou idéias políticas." "Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937" "Art 122  A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:" 1º Todos são iguais perante a lei. "Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946" "Art 141  A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:" § 1º  Todos são iguais perante a lei. "Constituição do Brasil, de 24 de janeiro de 1967" "Art 150  A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:" "§ 1º  Todos são iguais perante a lei, sem distinção, de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei." "Constituição da República Federativa do Brasil, de 17 de outubro de 1969" Art. 153 [...] "§ 1º  Todos são iguais perante a lei, sem distinção, de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei." "É importante compreender que o princípio da igualdade, base- ado na herança aristotélica de tratar igualmente os iguais e desigual- mente os desiguais na medida de suas desigualdades, mantém o intérprete num círculo tautológico, uma vez que, segundo Celso Ribeiro Bastos (2004, p. 10)," "o cerne do problema remanesce irresolvido, qual seja, saber quem são os iguais e quem os desiguais. A igualdade e a desigualdade não residem intrinsecamente nas coisas, situações e pessoas, porquanto, em última análise, todos os entes se diferem entre si, por mínimo que seja. O que acontece é que certas diferenças são tidas por relevantes, segundo o critério que se tome como descrímen." "Seguindo esse raciocínio, propõe o autor que se examine o problema da isonomia  a partir da consideração do binômio ele- mento discriminador  finalidade da norma , encontrando nos valo- res e concepções vigentes na sociedade a justificativa para se constitucionalizar determinadas discriminações." "Para Celso Antonio Bandeira de Melo o conteúdo jurídico do princípio da igualdade envolve discriminações legais de pessoas, coisas, fatos e situações já que se admite existirem traços diferenci- ais entre eles. Portanto, a correlação lógica entre o descrímen e a equiparação pretendida justificaria a discriminação positiva em fa- vor de grupos, já que estão contidas na própria ordem constitucional" "do Estado brasileiro. Assim, também no dizer de Canotilho, é que" situações concretas de desigualdade a exigir tratamento diferencia- "do e permitir discriminações positivas, devem ter conexão  [...] por um lado, com uma política de  justiça social e com a concretização das disposições constitucionais tendentes à efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais [...] (Canotilho, 1998, p. 399)." "Conclui-se, pois, que o direito à igualdade correlaciona a igual- dade e a discriminação: veda a discriminação quando o resultado do ato gera tratamento desigual; indica a discriminação para compensar desigualdades de oportunidade e tratamento." "A discriminação positiva em favor das pessoas com deficiên- cia está em perfeita consonância com os objetivos fundamentais estabelecidos na Constituição que impõe a ação positiva do Estado de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualda- des sociais e regionais e de promover o bem de todos, sem precon- ceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art. 3º, III e IV), oferecendo meios institucionais diferenciados para o acesso de grupos de excluídos do sistema e, portanto, a viabilizar-lhes o gozo e o exercício de direitos funda- mentais, alcançando assim a  igualdade real ." "Nesse contexto, a Constituição amálgama para as pessoas com deficiência o direito à isonomia, estabelecendo que o acesso aos cargos, empregos e funções públicas da administração pública dire- ta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados e do Distrito Federal e Municípios é de todos os brasileiros e estrangeiros e, sua investidura depende de aprovação prévia em concurso públi- co, delegando à lei a fixação de reserva de cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência (Art. 37, VIII)." "Fantástico avanço, pois nas sucessivas Constituições brasileiras sempre se consagrou a garantia à igualdade sem, no entanto, o enfoque atual de tratamento diferenciado para se atingir com eficá- cia a igualdade na lei." "Para se ter claro a evolução alcançada na Carta de 1988, obser- ve-se que a Constituição de 1934, além de consagrar a ordem social no Brasil, dava, de forma contida, tratamento especial aos  desvali- dos , incumbindo à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos" "das leis respectivas, assegurar amparo, criar serviços especializados" "e animar os serviços sociais, cuja orientação deveriam coordenar. O" "fundamento para tal tratamento, no entanto, detinha-se no  amparo e na  assistência :" Constituição de 1934 "Art. 138 Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respctivas:" "a) assegurar amparo aos desvalidos, criando serviços especializados e animando os serviços sociais, cuja orientação procurarão coordenar;" b) estimular a educação eugênica; c) cuidar da hygiene mental e incentivar a lucta contra os venenos socais. "O mesmo ocorre com a Carta de 1937, sendo que a Constitui- ção de 1967 inova ao trazer proteção específica às pessoas com deficiência mental, protagonizando-lhes maior dignidade. Por meio da Emenda Constitucional nº 12, assegura melhoria de sua condição econômica e social, mediante educação especial, assistência, reabi- litação; proíbe a discriminação no acesso ao trabalho e salários, além do acesso a edifícios e logradouros públicos:" Constituição de 1937 Art. 175 A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos. "§ 4º Lei especial sobre a assistência à maternidade, à infância e à adolescência e sobre a educação de excepcionais." "Emenda Constitucional nº 12, de 17 de outubro de 1978" Artigo Único É assegurado aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica especialmente mediante: I  educação especial e gratuita; "II  assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do país;" "III  proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço e a salários;" IV  possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos. "A Constituição de 1988, detém-se na previsão de direitos soci- ais ou seja, educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e, assistên-" "cia aos desamparados (Art. 6o), compreendidos como fatores de" "inclusão social e de pleno exercício da cidadania. No tópico reser- vado aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, proíbe qual- quer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (Art. 7º, XXXI). A ordem atual, portanto, é não discriminar de forma que a substância material do princípio da igualdade seja preservada." Outros claros comandos constitucionais de tratamento diferen- ciado para pessoas com deficiência na ordem vigente são: " a garantia de habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência com a necessária promoção de sua integração à vida comunitária e integração ao mercado de trabalho, independentemente de contribuição à seguridade social (Art. 203, IV);" " a garantia de um salário mínimo de benefício mensal àqueles que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (Art. 203, V);" " atendimento educacional especializado às crianças e aos adolescentes, preferencialmente na rede regular de ensino (Art. 208, III);" " a proteção à criança e ao adolescente portador de deficiência, com a criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos (Art. 227, §1º, II);" " a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo de maneira a garantir o acesso adequado dos adolescentes e pessoas portadoras de deficiência (Arts. 227, §2º e 244)." "Percebe-se a preocupação da ordem constitucional com a pes- soa com deficiência no concurso dos poderes, pois há competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para legislar sobre os cuidados da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (Art. 23, II). E, concorrentemente, a União, os Estados e o Distrito Federal sobre a proteção e integração das pessoas portadoras de deficiência (Art. 24, XIV), previsão de grande magnitude, pois permite ao le- gislador estadual, na ausência de normas gerais de competência da" "União, legislar de forma plena para atender as suas peculiaridades" "(§§1º e 3º, Art. 24), expedindo inclusive as normas gerais faltantes limitadas ao âmbito de seu território. Aos Municípios também cabe legislar sobre a integração da pessoa com deficiência, de forma a suplementar a legislação federal e estadual (Art. 30, II), tendo o cuidado de não ferir os comandos constitucionais já identificados." "Há claro objetivo na regra constitucional: promover a inclusão da pessoa com deficiência por meio da ação comum de vários entes políticos e, com isso, rapidamente fornecer às pessoas com defici- ência os meios que contrabalancem as desvantagens encontradas no ambiente externo, que podem ser de natureza educacional, de saú- de, de trabalho, de acessibilidade urbana, de edifícios e transporte púbicos, lazer, esporte, moradia, entre outros de ordem social." Ação Afirmativa na Administração Pública Federal "A reserva de cargos e empregos públicos na administração pública direta e indireta é um comando constitucional de discrimina- ção positiva, como meio para que a pessoa com deficiência recupe- re o tempo de exclusão, eis que participará do concurso público, observadas as necessárias adaptações no modo em que o prestará em face da deficiência declarada, em igualdade de condições com os demais candidatos quanto ao conteúdo das provas, à avaliação e aos critérios de aprovação, ao horário e ao local de aplicação das provas e à nota mínima exigida para todos os demais candidatos." "A Administração Pública Federal reflete o compromisso do Es- tado brasileiro com as propostas internacionais e com o comando constitucional, ao criar o programa nacional de ações afirmativas, do Decreto no. 4.228, de 13 de maio de 200213. Este determina medi- das administrativas e de gestão estratégica, sobre a definição de metas de participação de pessoas com deficiência em cargos em comissão do grupo de direção e assessoramento superiores, os quais, segundo a ressalva constitucional do item II, do Art. 37, estão dis- pensados de concurso público já que se tratam de funções de livre nomeação. Isso significa afirmar a pessoa com deficiência devida- mente qualificada poderá também acessar funções de livre nomea- ção de assessoramento superior, via de regra de maior visibilidade," "responsabilidades e, conseqüentemente, maior remuneração." As funções comissionadas que dispensam o concurso público "e são ocupadas em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente, ou as contratações temporárias para aten- der ao excepcional interesse público, segundo o comando do De- creto no 4.228/02, não podem passar ao largo de ação afirmativa com a obrigatória contratação de pessoas com deficiência, afrobrasileiros e mulheres." "A norma se destina também ao administrador que ao praticar atos de gestão passe a exigir daqueles que negociam com a admi- nistração pública federal o compromisso com a inclusão da pessoa com deficiência. É o que se percebe na determinação de que o beneficiário das transferências negociadas de recursos celebrados pela Administração Pública Federal também adira ao programa; ao estabelecer a rotina de melhor pontuar no processo de licitação os fornecedores e empresas prestadoras de serviços que comprovem a adoção de política interna idênticas em suas empresas, além de verificar o cumprimento da lei referente à reserva de postos de trabalho14." "A partir do conteúdo do atual programa de ação afirmativa e considerado o princípio do direito à igualdade, afirma-se que até mesmo as exceções previstas na Constituição15, aquelas que dispen- sam concurso público para os cargos de confiança ou comissionados (Art. 37,V) e os de natureza temporária (Art. 37, IX), necessaria- mente, devem receber tratamento atencioso do administrador públi- co de forma a permitir a participação de pessoas com deficiência." A reserva no Direito Comparado: Espanha. Itália. Inglaterra16 Legislação Espanhola A proteção às pessoas com deficiência na Espanha está na "Constituição de 1979, Art. 49. A política nacional de proteção às pessoas com deficiência decorre da Lei nº 13/82 (Ley de Integración Social de Minusválidos), baseada na Declaração dos Direitos dos Deficientes Mentais (Resolução nº 2.856, de 1971, da ONU), Decla- ração dos Direitos da Pessoa com Deficiência (Resolução nº 3.447, de 1975, da ONU) e na Convenção nº 159, da OIT que propõe a integração social e no trabalho pelo sistema convencional de em-" "prego e, quando não for possível, por meio de emprego especial" protegido (Art. 37). Na lei ordinária verificam-se as seguintes for- mas de contratação: "1 - Centros Ocupacionais. Por meio de centros ocupacionais, tendo o trabalho como terapia ocupacional, ajuste pessoal e social das pessoas com deficiência. A deficiência temporária ou perma- nente impede-as de estarem integradas em empresas ou centros especiais de emprego. Assemelham-se às Oficinas Terapêuticas no Brasil, tratadas no Decreto nº 3.298/99, § 5º, Art. 35." "2 - Centros Especiais de Emprego. A relação de trabalho é de caráter especial. As empresas que aderem à política recebem subsí- dios públicos para utilizarem mão de obra de pessoas com deficiên- cia. Há uma equipe multiprofissional que avalia a perda da capaci- dade, que deverá ser igual ou superior a 33% da capacidade laboral e, certifica o trabalhador com deficiência. É possível para qualquer tipo de contrato previsto no Estatuto dos Trabalhadores, observado que para o contrato de aprendizagem, a estada de adolescentes nos centros não poderá exceder a 4 anos, sendo que o tempo de forma- ção poderá implicar no máximo 2/3 do período do contrato." "Observa-se nessa hipótese de contratação espanhola a total fal- ta de preocupação em trabalhar as habilidades e qualificação profissi- onal das pessoas com deficiência ali empregadas, mantendo-as atre- ladas aos centros especiais de emprego como forma de ocupação em si mesma, sem buscar a independência pessoal do contratado." "3 - Contratos de trabalho regulares. Trata-se da possibilidade de contratação para trabalho por tempo indeterminado, em jornada de tempo integral ou parcial (Real Decreto nº 1.451/83); contrato temporário para fomento ao emprego de pessoas com deficiência, decorrente do Art. 44, da Lei nº 42/94; contrato de formação profis- sional e práticas, Art. 11 do Real Decreto Legislativo nº 1/95 ou Estatuto dos Trabalhadores." "As estatísticas estimam que dos 40 milhões de espanhóis, 3.5 milhões são pessoas com deficiência, sendo 58% deles, mulheres. A caracterização da deficiência na Espanha, baseia-se na aferição da diminuição da capacidade, fixada em 33%. A reserva é fixada em" 2% de trabalhadores do quadro efetivo de empresas públicas e "privadas, que detenham mais de 50 trabalhadores. Diante da" "constatação de inexistência de trabalhadores qualificados para os cargos, será expedido certificado de exceção, válido por três anos, pelo Serviço Público de Emprego. Na hipótese de contratação por prazo indeterminado, há estabilidade do trabalhador com deficiên- cia por até três anos, com a obrigação de contratação de substituto em condição semelhante, tal como no Brasil." "A Lei nº 13, de 1995, estabelece que nos contratos firmados com o Estado este pode exigir das empresas que comprovem o percentual de 2% de pessoas com deficiência em seus quadros." Há incentivo fiscais para a contratação de pessoas com defici- ência: redução da contribuição da seguridade social que varia de 70 a 90% dependendo da idade do trabalhador (maior ou menor de 45 anos); redução do imposto empresarial que corresponde a um valor específico por trabalhador com deficiência contratado por prazo indeterminado. Há também ajuda econômica para a adaptação do ambiente de trabalho e eliminação de barreiras arquitetônicas. "Para os trabalhadores com deficiência desempregados há in- centivos diretos para que venham a se estabelecer como autôno- mos, com pagamento de cotas da seguridade social e, promoção de formação de cooperativas." "A lei espanhola nº 66, de 1977, admite também medidas alter- nativas à não contratação direta de pessoas com deficiência, tais como doações pecuniárias para fundos e centros de capacitação e, contratos de terceirização com centros especiais de emprego. O valor correspondente da doação ao fundo é de 1,5 vez do salário anual de cada trabalhador com deficiência não contratado decorren- te da reserva; o valor para os centros equivale a 3 vezes o salário anual de trabalhador com deficiência não contratado diretamente." Legislação Italiana "A legislação pertinente ao direito ao trabalho da pessoa com deficiência na Itália é a Lei nº 68, de 12/3/99 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili), evolução de medidas introduzidas a partir de 1947 que obrigavam empresas a empregar pessoas reabilitadas de aciden- tes e doenças profissionais decorrentes do trabalho e, em 1968 (Lei" nº 482) que fixava o emprego obrigatório de pessoas com deficiên- "cia, proporcionais a cada categoria de deficiência. A Constituição italiana (Art. 4º) garante respeito à dignidade humana, liberdade e autonomia, com atenção à plena integração na família, no ensino, no trabalho e na sociedade; prevê a eliminação de obstáculos físicos de forma a permitir que a pessoa com deficiência tenha plena autonomia e participe da vida em comunidade; prevê que a reabilitação física e social ocorra em conjunto com a econômica e a intervenção de ór- gãos específicos para eliminar a marginalização social." "Considera pessoa com deficiência aquela com 45% de perda da capacidade laborativa, em razão de deficiências física, psíquica, sensorial e intelectiva; as pessoas readaptadas pela Previdência, com 33% de limitação laborativa e certificadas pelo Instituto de Previdência; os cegos e os surdos, beneficiados pela Lei nº 381/70 bem como, os inválidos de guerra." "Para as pessoas cegas há regra especial de emprego reservado em determinadas ocupações, em empresas públicas e privadas, tais como: telefonista, sendo 51% dos postos de trabalho para pessoas com deficiência visual grave; massagista e fisioterapeuta, proporci- onal ao número de leitos em hospitais públicos e privados; profes- sor, em 2% dos postos." "A reserva de cargos, collocamento obbligatorio segundo o Art. 3º, atende às seguintes proporções: serviço público e empresas com 15 a 35 empregados, deverão empregar um trabalhador com deficiência; com 36 a 50 empregados, dois trabalhadores com defi- ciência; com mais de 50 empregados a proporção deverá ser de 7% de trabalhadores com deficiência por unidade, até o limite de 150 trabalhadores. Os serviços de polícia, proteção civil e defesa nacio- nal mantém a reserva somente para o setor de serviços administrati- vos. Mantém-se fora da reserva as empresas públicas e privadas do setor de transporte aéreo, marítimo e terrestre. É possível à empre- sa ser exonerada de forma parcial do cumprimento da reserva, por meio de pagamento de contribuições, considerando cada pessoa com deficiência não contratada (Art. 5º)." "O sistema italiano introduz de forma inédita, no final dos anos" "90, o collocamento mirato (Art. 2º, 1), como forma de colocação" "seletiva e que leva em consideração a deficiência de cada pessoa, o" posto de trabalho que será ocupado e as adaptações necessárias para o exercício das atividades: "Art.2.1. Per collocamento mirato dei disabili si intende quella serie di strumenti e di supporto che permettono di valutare adeguatamente le persone com disabilità nelle loro capacita lavorative e di inserirle nel posto adattto, attraverso analisi di posti di lavoro, forme di sostegno, azioni positive e soluzioni dei problemi connessi com gli ambienti, gli strumenti e le relazioni interpersonali sui luoghi quotidiani di lavoro e di relazione." "Percebem-se dificuldades de inserção da pessoa com deficiên- cia no trabalho, sobretudo em vista das altas taxas de desemprego entre os jovens e, desproporcionais oportunidades de emprego nas distintas áreas do país, decorrentes, inclusive da considerável prote- ção dos trabalhadores que se encontram empregados por força da atuação dos sindicatos e do Estatuto dos Trabalhadores, datado de 1996. Igualmente dificulta a inserção o sistema de reabilitação, con- siderado ineficaz e a falta de uma adequada inspeção do trabalho." "Há grande estímulo à formação de cooperativas sociais (Lei nº 381, de 1991), inclusive por meio de concessão de benefícios go- vernamentais." "A Itália conta com um serviço público de colocação obrigató- ria, que elabora listas regionais às quais as empresas podem recor- rer para a contratação e receber incentivos para tanto. A elaboração das listas permite ao serviço de reabilitação acompanhar o número de pessoas com deficiência em idade laborativa." Legislação Inglesa "A Inglaterra possui atualmente cerca de 8,5 milhões de pesso- as com deficiência, o que corresponde a 1/7 da população." "A legislação  Disability Discrimination Act (DDA), de 02/12/ 96, aplicada na Grã-Bretanha e Irlanda do Norte - não prevê a reserva de postos de trabalho mas, considera ilegal e discriminatório que empresas com mais de vinte empregados dêem tratamento desfavorável a empregado com deficiência tendo como causa a deficiência. Apesar de anteriormente adotado (lei para pessoas com" "deficiência, datada de 1944), o sistema de cotas não foi considerado" "satisfatório e nos anos 70 foi abandonado e, finalmente abolido em" "1995, sem estabelecer qualquer alternativa." "Estudos posteriores demonstram que não foram observados pro- gressos na inserção de pessoas com deficiência, comprovados pela elevação do número de pessoas com deficiência desempregadas, embora economicamente ativas. Percebe-se que não obstante se tenha caminhado para uma política de não intervenção no mercado de trabalho, e se tenha incentivado ações voluntárias das empresas no sentido de adotarem boas práticas de contratação, não se obteve êxito na inclusão das pessoas com deficiência no trabalho." "Diferente do Brasil, no Reino Unido a falta de qualificação da pessoa com deficiência não é questão relevante a ser considerada, pois o sistema de ensino é de boa qualidade e as escolas são aces- síveis e, quando necessário, especializadas, bem como há progra- mas e políticas orientadas para a preparação profissional e coloca- ção de pessoas com deficiência. O que se verifica é a existência de preconceito em relação ao potencial de trabalho da pessoa com deficiência que se opera de forma estrutural na sociedade inglesa." "A lei define deficiência como aquela física ou mental que gere limitação considerável e a longo prazo, recaindo sobre a capacidade da pessoa para desenvolver atividades normais da vida cotidiana. Segundo a lei para caracterizar a pessoa com deficiência deve-se comprovar a incapacidade física ou mental, clinicamente reconhe- cida, incluídos os transtornos físicos e mentais; a incapacidade que gere limitação substancial, substancial adverse effect; a limitação deve se manifestar durante um considerável período, long term, de pelo menos 12 meses e, deve afetar as atividades diárias da pessoa (mobilidade, habilidade manual, continência, capacidade para se levantar e mover objetos; falar, ouvir e escutar; memória e capaci- dade de concentração, aprendizado e discernimento; causas estéti- cas; deficiências progressivas como câncer, AIDS, esclerose múlti- pla ou atrofia muscular)." "O DDA elenca hipóteses específicas de discriminação que con- tenha motivação em decorrência da condição de deficiência (Seção 5, 1) em processos de seleção para o trabalho; na recusa de empre-" go ou no não oferecimento do emprego; as condições e exigências "para o emprego; acesso à promoção no curso do contrato, ou qual-" "quer outro benefício; despedida ou represálias. Contém medidas de adaptação do ambiente de trabalho bem como, mecanismos que deverão ser implementados para ajustar-se às necessidades da pes- soa com deficiência e proporcionar pleno desenvolvimento do tra- balho, reasonable adjustment. Citam-se os exemplos de providênci- as de supervisão, treinamento específico, adaptação de procedi- mentos, permissão de ausências para processos de reabilitação, al- teração de jornada de trabalho, disponibilização de ajuda técnica, modificação procedimentos para o exercício das atividades. O ônus da prova, em casos de discriminação de pessoas com deficiência, está sempre a favor da pessoa com deficiência, seguindo a orienta- ção da OIT." "O DDA desobriga as empresas com menos de quinze empre- gados a contratar pessoas com deficiência. Excepciona também os serviços de polícia civil, forças armadas e corpo de bombeiros." "A partir de abril de 2000, o Parlamento edita novo Act e cria um conselho específico para implementar as políticas traçadas pelo DDA. Trata-se do Disability Rights Comission, DRC, que tem como finalidade principal a promoção da igualdade de oportunidades, com o foco nas empresas e no convencimento de que o combate à discriminação se dá na contratação efetiva de pessoas com deficiên- cia, nas chamadas boas práticas empresariais (Policies and Practices of Employers). O DRC ao explicitar a lei e orientar sua aplicação, interage com o Forum de Empregadores (Employers Forum on Disability, EFD, organização independente formada por grandes empresas nacionais e multinacionais que adotam boas práticas de emprego); com os prestadores de serviços (sobretudo as oficinas de emprego protegido, formadas por pessoas com deficiência mental e que prestam serviços de limpeza e tarefas domésticas e lavanderia); com os governos locais e órgãos não-governamentais formados por pessoas com deficiência. Tem atribuição de investigar os casos de discriminação, com procedimentos próprios." Um estudo de caso permite melhor compreender a preocupa- "ção com as medidas de adaptação e readaptação do trabalhador: B. trabalhava como segurança no aeroporto de Londres, desde 1993," "recebendo £ 13.000. Em maio de 2000 com catarata nos dois olhos," "foi operado. Quando voltou ao trabalho foi transferido para a seção de cargas, onde a luz fluorescente piorava as condições de sua visão. Foi-lhe dito que aquela seria a única seção onde poderia trabalhar. Em setembro de 2000 deixou o serviço. A Corte de 1ª Instância entendeu que a empresa lhe havia dispensado tratamento discriminatório, com evidente tratamento desfavorável diante da nova condição de trabalhador com deficiência. Comprovado que não fo- ram adotados os procedimentos necessários para a adaptação do trabalhador ao novo local de trabalho (reasonable adjustments), o empregador foi condenado ao pagamento de indenização de £ 23.000." PARTE II DIREITO AO TRABALHO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. "AÇÃO AFIRMATIVA DAS LEIS nº 7.853/89 e 8.213/91 e," DECRETO nº 3.298/99 "igualdade está elevada à condição de direito (Art. 5º, caput, Constituição), e não mais à mera concepção de igualdade for-" "mal perante a lei, justificando medida de discriminação positiva ou ação afirmativa, que aliada aos princípios da ordem econômica, sedimentam a reserva de cargos em postos de trabalho da Lei nº 8.213/91. Os comandos constitucionais que elevam a dignidade da pessoa com deficiência e sua condição de cidadã pelo exercício de uma atividade remunerada, encontram regras específicas na Lei nº 7.853/89 que traça os eixos gerais para assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e coletivos das pessoas com deficiência; na Lei nº 8.112/90 que trata do regime jurídico dos servidores públicos com previsão de reserva de vagas para pessoas com deficiência em concurso público e, na Lei nº 8.213/91 que dispõe sobre a reserva (Art. 93) de cargos para pessoa com deficiência em empresas com cem ou mais empregados." "É na Lei nº 7.853/89, resultado positivo do movimento de pes- soas com deficiência dos Anos 80, que está definida a política naci- onal para a integração da pessoa portadora de deficiência. Trata-se, no entanto, de norma declaratória do exercício dos direitos individu- ais e sociais das pessoas com deficiência e, por isso, necessita de regulamentação, conforme consta do tópico referente à área da for-" "mação profissional e do trabalho, Art. 2º:" Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas "portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico." [...] III - na área da formação profissional e do trabalho: "a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;" "b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;" "c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;" "d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;" "A legislação específica, referida na letra d, do Art. 2º, que disciplina a reserva de mercado do trabalho em favor de pessoas com deficiência na administração pública e no setor privado conso- lidou-se na Lei nº 8.213/91 (Art. 93) e no Decreto nº 3.298/99." "Em dezembro de 1999 a Lei nº 7.853/89 é regulamentada pelo Decreto nº 3.298/99. Neste, as normas declaratórias da Lei nº 7.853/ 89 são organizadas de tal forma que, preservando a ação afirmativa da reserva da Lei nº 8.213/91, prevêem com eficácia plena as dife- rentes modalidades de inserção da pessoa com deficiência (compe- titiva, seletiva e por conta própria) e a maneira de permiti-las no âmbito da administração pública e nas relações de trabalho; a defini- ção dos instrumentos de apoio (procedimentos e apoios especiais, ajudas técnicas) e, das oficinas e congêneres (oficina protegida de produção, protegida terapêutica e cooperativa social) integradas ao" mercado de trabalho. "O Decreto nº 3.298/99 adota, ainda que de forma equivocada" "em alguns pontos, a política de inclusão social, cuja concepção é internacional, e declara ser primordial o pleno emprego e a inser- ção da pessoa com deficiência ao mundo do trabalho, bem como a possibilidade de sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido (Art. 34), especificando no Art. 35 as seguintes modalidades:" "· Nos casos de deficiência grave ou severa, poderá ser por meio do sistema cooperativado, conforme a Lei nº 9.867, de 10/11/99, sobre cooperativas sociais, observada a Lei nº 5.764/71 que contém regras para todas as sociedades cooperativas." "· Na forma de colocação competitiva, observado o processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária." "· Na forma de colocação seletiva, observado o processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária mas que depende da adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização." "· Na forma de promoção do trabalho por conta própria, podendo ser por meio da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal." "Para estas duas últimas modalidades tem-se a participação de entidades beneficentes de assistência social (Art. 35, §1o) que, por meio da intermediação, podem contratar a pessoa com deficiência para a prestação de serviços em entidades pública ou privada; ou na comercialização de bens e serviços decorrentes de programas de habilitação profissional de adolescente e adulto portador de defici- ência em oficina protegida de produção ou terapêutica." "As oficinas protegidas para pessoas com deficiência com séri- os comprometimentos de natureza física, mental ou sensorial funci- onam no sistema de emprego apoiado que o Decreto nº 3.298/99, no Art. 35, § 4º e 5º, conceitua como oficina protegida de produção e terapêutica:" "· Considera-se oficina protegida de produção a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social e que tem por objetivo desenvolver programa de habilitação profissional para adolescente e adulto portador de deficiência," "provendo-o com trabalho remunerado, com vista à emancipação" econômica e pessoal relativa. "· Considera-se oficina protegida terapêutica a unidade que funciona em relação de dependência com entidade pública ou beneficente de assistência social, que tem por objetivo a integração social por meio de atividades de adaptação e capacitação para o trabalho de adolescente e adulto que devido ao seu grau de deficiência, transitória ou permanente, não possa desempenhar atividade laboral no mercado competitivo de trabalho ou em oficina protegida de produção." "O Decreto nº 3.298/99 está respaldado em norma internacio- nal ratificada pelo Brasil, a Convenção nº 168, da OIT, que trata da Promoção do Emprego e Proteção Contra o Desemprego, promulga- da pelo Decreto nº 2.682, de 22/7/98. O conteúdo e a concepção da Convenção nº 168 revelam-se importantes pois, comprometem o Estado brasileiro a adotar medidas apropriadas para coordenar seu regime de proteção contra o desemprego, com enfoque na seguridade social e medidas indenizatórias, bem como fortalecer sua política de emprego, de forma a contribuir para a promoção do pleno emprego produtivo." "Observadas as obrigações contidas na norma convencional e a forma de aplicá-las segundo o regime implementado, a Convenção nº 168 pugna pelo aumento do número de pessoas protegidas (Art. 5º, item 4, b) pelo sistema jurídico, com a garantia da igualdade de tratamento para todas essas pessoas, sem discriminação alguma por qualquer motivo (Art. 6º). Vai além e sugere medidas especiais para fomentar possibilidades suplementares de emprego, de maneira a facilitar o emprego produtivo e livremente escolhido de categorias de pessoas desfavorecidas que tenham ou possam ter dificuldades para encontrar emprego duradouro, dentre as quais estão as pessoas com deficiência (Art. 8º)." "Também devem ser considerados os direcionamentos da Con- venção nº 159, da OIT, sobre Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes, promulgada pelo Decreto Legislativo nº 129, de 22/5/91, de forma a consolidar a eficácia do Decreto nº 3.298/99. A Convenção nº 159 indica ao Estado membro a necessi- dade de periodicamente rever sua política nacional de emprego e" "reabilitação para pessoas com deficiência, baseada no princípio da" "igualdade entre trabalhadores com e sem deficiência, por meio de" tratamento diferenciado: "Artigo 2º De acordo com as condições nacionais, experiências e possibilidades nacionais, cada País Membro formulará, aplicará e periodicamente revisará a política nacional sobre reabilitação profissional e emprego de pessoas deficientes." Artigo 3º Essa política deverá ter por finalidade assegurar que existam medidas adequadas de reabilitação profissional ao alcance de todas as categorias de pessoas deficientes e promover oportunidades de emprego para as pessoas deficientes no mercado regular de trabalho. "Artigo 4º Essa política deverá ter como base o princípio de igualdade de oportunidades entre os trabalhadores deficientes e dos trabalhadores em geral. Dever-se-á respeitar a igualdade de oportunidades e de tratamento para as trabalhadoras deficientes. As medidas positivas especiais com a finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores, não devem ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos." "É indiscutível a plena eficácia e importância do saneamento feito pelo Decreto nº 3.298/99, eis que suas previsões foram delegadas e fundadas na Lei nº 7.853/89. Os exemplos mais relevantes são: 1) a previsão do emprego apoiado que alarga as possibilidades de inclusão social da pessoa com deficiência e dá efetividade à ação afirmativa da reserva de cargos da Lei nº 8.213/ 91; 2) as previsões relativas a procedimentos de inscrição do candidato com deficiência ao concurso público, adaptação de provas e estágio acompanhado por equipe multiprofissional." "Exemplifica-se sobre a eficácia do Decreto nº 3.298/99, com trecho de sentença proferida em ação civil pública, movida pelo Ministério Público do Trabalho, pela Juíza do Trabalho Luciana Cuti de Amorim, da 6ª Vara do Trabalho de São Paulo, no Processo 01474-2006, em 13/8/2007, cujo objeto é a decretação incidental de inconstitucionalidade de lei municipal que prevê regras para o concurso público:" "[...] a competência para legislar sobre a integração das pessoas com deficiência é da União, havendo competência concorrente com os Estados e Distrito Federal nos termos da Carta Magna/88 (art. 24, inciso XIV, §§ 1º a 4 º)." "Compete ao Município apenas legislar de forma supletiva, exatamente" "quanto existir lacuna, não podendo de forma alguma ir contra as leis federais e estaduais porventura existentes (art. 30 da CF, inciso II)." "Ora, como a própria ré admite na defesa a Lei Federal no 7853/89 traçou normas gerais, diretrizes a serem aplicadas no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o que deve ser observado." Por outro lado o Decreto no 3298/99 veio a regulamentar a referida Lei de forma integral e não apenas as regras aplicáveis à administração federal. "Sem razão a ré quando menciona o Capítulo 6 do referido Decreto, fls.78 e seguintes, posto que nesse capítulo são criados órgãos a nível Federal como o CONADE e CORDE, a fim de realizar a política de proteção e integração à pessoa portadora de deficiência, tanto é assim que no inciso V, parágrafo 1º do art.14, fls.80, está prevista a concorrência de ações com Estados, Distrito Federal e Municípios, justamente visando colocar em prática o previsto na lei 7853/89." "Por fim, até que assim não fosse, é de se aplicar o princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, e no presente caso não resta dúvida que é o decreto da União, o qual deve prevalecer, o que se coaduna especialmente no presente caso com o caput do art. 7º da CF/88 que aponta para a melhoria da condição social dos trabalhadores." "De sorte que, declara-se a inconstitucionalidade da lei municipal, devendo haver adequação dos editais de concurso da ré à legislação mais benéfica, qual seja, a Lei 7853/89 e seu Decreto 3298/00 alterado pelo Decreto 5296/04." Benefício da Prestação Continuada  BPC e o Direito ao Trabalho "O benefício assistencial (Art. 203, V, Constituição) é um direito constitucionalmente garantido a idosos e pessoas com deficiência, que preencham as seguintes condições: comprovem não possuir meios de prover à própria subsistência; comprovem não possuir meios de ter sua subsistência provida por sua família, conforme dispuser a lei." "O regime assistencial está previsto na Lei nº 8.742/93, Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). Nos Arts. 20 e 21 tem-se os critérios para a concessão do benefício da prestação continuada:" Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. "§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (nova redação dada pela Lei no 9.720/98)" "§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho." § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. "§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência média." § 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício. § 6º A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudos realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (Lei nº 9.720/98.) "§ 7º Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura (Lei nº 9.720/98.)" "§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3º deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido (Lei nº 9.720/98.)" Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. "§ 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no  caput , ou em caso de morte do beneficiário." § 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização. "É importante para o estudo a compreensão dos conceitos inse- ridos nos parágrafos 2º e 3º do Art. 20 pois, interferem diretamente no âmbito das relações de trabalho, ou das possibilidades e oportu-" nidades de emprego ou trabalho para pessoas com deficiência que recebem o benefício assistencial. "O primeiro conceito diz respeito aos requisitos objetivos para a concessão do benefício: a pessoa ser idosa e ou com deficiência, e ser incapaz de prover a manutenção ou tê-la provida por sua família, cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. O questionamento havido sobre a constitucionalidade do critério foi pacificado com o julgamento do Supremo Tribunal Federal, da ADI 1.232-DF (especificamente no item 4 do acórdão abaixo transcrito), indicando que deve ocorrer o enquadramento automático uma vez confirmada a situação de miserabilidade, permitindo, no entanto, a utilização de outros meios de prova para comprovar as condições sócio-econômicas17 da famí- lia do necessitado:" PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. INCISO V DO ART. 203 DA CF/88. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20 DA LEI 8.742/93. REQUISITOS ATENDIDOS. TERMO INICIAL. ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS DEVIDAS. HONORÁRIOS. "1. A atual Constituição Federal, em seu art. 203, inciso V, dispôs sobre a criação de uma verba de natureza assistencial para a manutenção das pessoas que não possuem condições de prover seu próprio sustento, em razão da idade ou por serem portadoras de invalidez, no valor de um salário mínimo." "2. A Lei Orgânica da Assistência Social, Lei 8.742, de 07.12.1993, dispõe que a assistência social  é direito do cidadão e dever do Estado, sendo política de Seguridade Social não contributiva, que prevê os mínimos sociais, realizada por um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade para garantir o atendimento às necessidades básicas ." "3. Em seu art. 20, caput, a Lei 8.742/93 dispõe que  o benefício de prestação continuada é a garantia de 1(um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família ." "4. A jurisprudência desta Corte entende que para fins de obtenção do benefício de prestação continuada, é de caráter meramente objetivo a renda familiar de ¼ do salário mínimo, podendo o julgador, mediante a aferição de outros meios de prova, avaliar a impossibilidade financeira ou a condição de miserabilidade da família do necessitado." "(REO 2001.01.99.033442-0/MG, Rel. Desembargadora Federal Assusete" "Magalhães, Rel. Conv. Juiz Federal Velasco Nascimento, Segunda Turma do TRF 1ª Região, DJ de 25/11/2002, p. 143)." "5. Comprovada a deficiência da autora e a total impossibilidade de prover o próprio sustento, ou por meio de seus familiares, correta a sentença que lhe deferiu o benefício de prestação continuada." "6. Existindo requerimento administrativo, a data do benefício há de ser fixada a partir deste, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte (AC 2002.01.99.041535-0/MG, Relator Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, Primeira Turma, DJ/II de 03/02/2002, p. 173, entre outros)." [...] "10. Apelação do INSS improvida. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. Sentença reformada, em parte. (AC 2001.34.00.020159-4/DF  TRF 1ª Região, 1ª Turma, DJ 15/09/2003)." "O segundo conceito, concernente à incapacidade para a vida independente e para o trabalho, a LOAS cria um aparente paradoxo ao exigir em seus procedimentos para a concessão do benefício que as pessoas com deficiência comprovem tal incapacidade. A seguir a literalidade da lei, essa dupla concepção  incapaz para a vida independente e para o trabalho , é como se as marcasse com o impedimento de optar pelo trabalho como forma de exercer plena- mente a cidadania. É comum o argumento:  não vou deixar o BPC para aceitar um emprego nesse mercado de trabalho incerto ." "O melhor rumo, é verificar no momento da avaliação sócio- econômica se a deficiência do pretendente ao beneficio, além de se encaixar na definição legal do Art. 1º, do Decreto nº 3.956/01 (Conveção da Guatemala) e do Art. 5º, do Decreto nº 5.296/04, limita-o, impedindo-o de plenamente interagir com o ambiente so- cial (estudar, informar-se, qualificar-se para o trabalho, acessar a cultura, o lazer, entre outros) e econômico (obter e ser mantido em um emprego, por exemplo). Essas limitações e esses impedimentos é que geram a incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Tenha-se em mente que é o ambiente externo não inclusi- vo que impede a pessoa a ter acesso a qualquer fonte de renda." Reforça-se o argumento com o seguinte julgado: Trata-se de pedido de uniformização de jurisprudência no qual o Instituto Nacional do Seguro Social aponta a divergência jurisprudencial relativa à demonstração do requisito legal de incapacidade laborativa e para a vida independente. "Observo, na espécie, que esta Turma Nacional já se manifestou acerca do tema por ocasião do julgamento do incidente de uniformização nº 2004.30.00.702129-0, de minha relatoria, em que restou assentado, verbis:"  PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE. CONCEITO DE VIDA INDEPENDENTE. LEI Nº 8.742/93. "1. O conceito de vida independente da Lei nº 8.742/93 não se confunde com o de vida vegetativa, ou, ainda, com o de vida dependente do auxílio de terceiros para a realização de atos próprios do cotidiano." "2. O conceito de incapacidade para a vida independente, portanto, deve considerar todas as condições peculiares do indivíduo, sejam elas de natureza cultural, psíquica, etária  em face da reinserção no mercado do trabalho  e todas aquelas que venham a demonstrar, in concreto, que o pretendente ao benefício efetivamente tenha comprometida sua capacidade lato sensu produtiva." 3. A interpretação não pode ser restritiva a ponto de limitar o conceito dessa incapacidade à impossibilidade de desenvolvimento das atividades cotidianas. "4. Incidente de uniformização improvido. Face ao exposto, diante do precedente jurispudencial acima citado, não admito o incidente de uniformização." "(Processo 2004.71.95.00.38438, Turma Nacional de Uniformização, Relator Juiz Federal Wilson Zauhy Filho, DJ 6/7/2005)." "Uma vez identificadas as carências da pessoa com deficiência, o passo seguinte é provê-la, temporariamente, com o benefício da prestação continuada, ao mesmo tempo em que a pessoa é inserida em programas de ações integradas (educação, reabilitação e qualifi- cação profissional, por exemplo) para a sua promoção, atendendo assim à dicção do Art. 24, § 2º, da Lei nº 8.742/93  LOAS." "Na prática atual, as pessoas com deficiência afirmam que não são capazes para qualquer atividade da vida diária, recusam empre- go ou não o querem com registro em Carteira de Trabalho e Previ- dência Social pois perderão o benefício assistencial. Com isso, ex- pele-se do mundo do trabalho mais uma pessoa com deficiência; o" "sistema previdenciário deixa de ter mais um segurado, colaborando" "para a estatística de mais um trabalhador na informalidade, sendo" que o sistema da seguridade social permanece com a obrigação atender ao direito assistencial. "É certo que o benefício da assistência deve ser dirigido a quem dele realmente necessitar, de forma temporária até que a pessoa tenha atingido condições de independência (alfabetizada, freqüente a escola, seja qualificada em um ofício, tenha obtido um trabalho, por exemplo), não podendo ser acumulado com qualquer outro regime (§ 4º, Art. 20). Por isso, equivocada a atual previsão no regulamento de que a cessação do Benefício de Prestação Continu- ada concedido à pessoa com deficiência, inclusive em razão do seu ingresso no mercado de trabalho, não impede nova concessão do benefício desde que atendidos os requisitos exigidos (Art. 25, De- creto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007)." Reserva de Cargos nas Empresas com Cem ou mais Empregados "Seguindo o marco constitucional de reserva de cargos para pessoa com deficiência na administração pública direta e indireta (Art. 37, VIII), três previsões legais voltadas para a pessoa com deficiência com a indicação de política pública associada à discrimi- nação positiva revelam, nas últimas duas décadas, a conquista de direitos das pessoas com deficiência:" "1. A Lei nº 7.853/89 traça a política de integração da pessoa com deficiência e cria órgãos de promoção de direitos e articulação de políticas públicas (a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - CORDE) e, de representação participativa da sociedade organizada, aliada à atribuição de sugerir e fiscalizar as políticas públicas (o Conselho Nacional de Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência - CONADE)." "2. A Lei nº 8.112/90, § 2º, no Art. 5º assegura o direito de as pessoas com deficiência se inscreverem em concurso público para provimento de cargos junto à administração pública, reservando-lhes até 20% das vagas do concurso público18." "3. A Lei nº 8.213/91 de natureza previdenciária, consolida no Art. 93 a discriminação positiva, com reserva de cargos em empresas com cem ou mais empregados para pessoas com deficiência e beneficiários reabilitados." "A Lei nº 7.853/89, de conteúdo essencialmente programático," "gerou regulamento importante para as relações de trabalho, o De- creto nº 3.298/99 que, além de conceituar as pessoas com deficiên- cia (modificado pelo Art. 1º, do Decreto nº 3.956/01 ou Convenção da Guatemala e Art. 70, do Decreto no 5.296/04), trata amplamente de seu acesso ao trabalho indicando as modalidades de contratação do trabalhador com deficiência, a participação das entidades benefi- centes de assistência social e as regras para o concurso público." "O Art. 93, da Lei nº 8.213/91, definidor da reserva, o regula- mento do Decreto nº 3.298/99 e as leis esparsas (aprendizagem, estágio, cooperativa, trabalho autônomo), envolvem pontos polêmi- cos que devem ser sistematicamente analisados de forma a dar efi- cácia à ação afirmativa de reserva de cargos. Os pontos que se consideram relevantes e aqui são tratados dizem respeito:" · à identificação do destinatário da norma e suas aptidões para o exercício das funções; · à definição de empresa para o cálculo da reserva; · à manutenção da reserva; · ao ambiente de trabalho e as exigências de acessibilidade para a pessoa com deficiência; · ao trabalho protegido (modalidades de contratação e oficinas); · à preparação do jovem adolescente com deficiência para o trabalho nas diferentes condições de estagiário e aprendiz. "Segundo a dicção da Lei nº 8.213/91, empresas com cem ou mais empregados estão obrigadas ao cumprimento de 2% a 5% dos seus cargos com pessoas com deficiência e beneficiários reabilitados:" "Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:" I- até 200 empregados .......... 2%; II- de 201 a 500 ....................... 3%; III- de 501 a 1.000 .................. 4%; IV- de 1.001 em diante ............ 5%. § 1º  A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado "ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto condição semelhante." "§ 2º  O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados." "Da leitura dos incisos depreende-se um critério importante utilizado pelo legislador da década de 90: a definição do porte da empresa  empresas com cem ou mais empregados  que alberga a ação afirmativa da reserva de cargos. Esse critério fixado em empresas com cem ou mais empregados atualmente é discutível, visto não ser o mais equânime. Dirige-se para uma só faixa de empresas ou seja, aquelas consideradas de grande porte. As de- mais empresas, e em maior número no país, ficam desobrigadas do cumprimento da reserva." "Na definição de faixas de tamanho de empresas do IBGE19 aquelas com cem ou mais empregados são consideradas grandes empresas e, existem em quantidade expressivamente menor no Brasil, embora proporcionalmente ocupem e assalariem um maior número de trabalhadores mas, em contrapartida exigem maior grau de qualificação profissional." "Do ponto de vista da extensão da eficácia da norma, a reserva deveria atingir um maior número de empresas (senão todas) e, conse- qüentemente, um maior número de trabalhadores com deficiência fixados em áreas e regiões que não detenham a concentração das empresas de grande porte. Lembre-se que a densidade da população de brasileiros com deficiência é de 14,48%, conforme os dados do IBGE  Censo 2000 e que trabalhadores com deficiência habilitados ou qualificados para o trabalho estão espalhados por todo o território nacional. Portanto, a forma mais eficaz de garantir a implementação da ação afirmativa, em curto tempo, é tornar obrigatório e garantir o cumprimento da reserva de cargos em todas as empresas." No que diz respeito ao beneficiário reabilitado o argumento revela uma realidade contundente. Para aqueles que não estejam inseridos em empresas com cem ou mais empregados contando "para a reserva, resta o desemprego ou o requerimento de aposenta-" "doria por invalidez. O exemplo mais conhecido é o do segurado acidentado tratado no Art. 118, da Lei nº 8.213/91, que detém a garantia, em decorrência de sua condição de saúde, do prazo míni- mo de doze meses de manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, indepen- dentemente de percepção de auxílio-acidente." "Felizmente, o tema relativo ao porte de empresas que acolhem a reserva de postos de trabalho está sendo rediscutido em projetos de lei em curso junto ao Senado Federal e à Câmara dos Deputados20." "Questão relevante para as empresas que empregam trabalha- dor com deficiência diz respeito à possibilidade de o Estado forne- cer, na condição de agente normativo e regulador, incentivos ao setor privado quando se trate de contratação de pessoas com defici- ência. Há certa prevenção por parte de alguns especialistas contra a existência de incentivos dessa natureza sob o entendimento de que os setores de produção, comercial e de serviços por deterem o poder econômico devem suportar o ônus da ação afirmativa. No entanto, a prática de estímulos às empresas é largamente empreen- dida em modelos internacionais e comprovam ser uma valiosa me- dida auxiliar da inclusão das pessoas com deficiência." "A Organização Internacional do Trabalho  OIT, em 1986 por meio da Recomendação nº 168 ao tratar sobre a política e promoção de emprego de trabalhadores reabilitados e pessoas com deficiên- cia, recomenda aos Estados Membros (Item 11, letra a) a criação de medidas para criar oportunidades de emprego no mercado regular, incluindo a possibilidade de incentivos econômicos para estimular aos empregadores a proporcionar a formação profissional e dar emprego às pessoas com deficiência, assim como adaptar os locais de trabalho, a estruturação das tarefas, os equipamentos e maquinários e a organização do trabalho para facilitar tal formação e emprego." "Não se está a defender a adaptação de paradigmas europeus (espanhol e italiano já referidos em tópico próprio) que exoneram as empresas do cumprimento da reserva, por meio de pagamento de contribuições, considerando cada pessoa com deficiência não" contratada. O que se defende é um tratamento diferenciado para as "empresas que empregam pessoas com deficiência, podendo ser" através de incentivos. "Os sólidos fundamentos constitucionais que justificam a ação afirmativa (Art. 5º, caput; 37, VIII, Constituição) e que determinam o direito ao trabalho às pessoas com deficiência física, mental, sensorial (auditiva, visual) ou múltipla, desde que detenham habilidades e a qualificação profissional exigidas para as funções a serem exercidas, somados aos pilares da ordem econômica e financeira que também têm fundamento na valorização do trabalho e na livre iniciativa com o objetivo de assegurar a todos existência digna (Art. 170, Constituição), demonstram que mantêm simetria única na valorização do ser huma- no. Ora, para reduzir as desigualdades (170, VII, Constituição) hoje existentes em relação aos trabalhadores com deficiência, e colaborar com a busca do pleno emprego (Art. 170, VIII, Constituição) - dois dos princípios fundamentais da ordem econômica -, todos os esforços devem ser dirigidos como facilitadores da implementação da ação afirmativa (reserva de cargos). Um deles pode ser o incentivo às empresas que empregam trabalhadores com deficiência." "Constituição da República prevê para o financiamento da seguridade social a possibilidade de alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas (Art. 195, § 9º, Constituição) em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra para o empre- gador ou empresa incidentes sobre folha de salários, receita e lucro (Art. 195, I, Constituição). A redução de alíquotas de encargos soci- ais, por exemplo, é uma possibilidade já praticada no mundo do trabalho, cuja demonstração mais recente é a alíquota reduzida de recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço  FGTS" " nos contratos de aprendizagem, com previsão na Lei nº 10.097/ 200021. Mecanismo sui generis é utilizado pelo condomínio de em- pregadores designando um só empregador rural, com o recolhimen- to das contribuições patronais para a Previdência Social incidentes sobre o faturamento e não sobre a folha de pagamento22." "A Organização Internacional do Trabalho  OIT, em publicação sobre adaptação de ocupações, embora ressaltando que a experiên- cia tem mostrado o baixo custo da adaptação dos locais de trabalho," considerado o recrutamento e o treinamento introdutório do trabalha- "dor, sugere que o Estado por meio da seguridade social poderia se" "dispor  a contribuir para o custo de adaptação de ocupação (OIT, 1997, p. 64) e assim evitar o ônus de benefícios que teriam que suportar se esses trabalhadores com deficiência estivessem desem- pregados. A base para a sugestão está na Recomendação nº 168:" "II. 11. a) medidas adequadas para criar oportunidades de emprego no livre mercado de trabalho, inclusive incentivos econômicos a empregadores para os dispor a oferecer treinamento e, subseqüentemente, a dar emprego a pessoas portadoras de deficiência, assim como fazer razoáveis adaptações nos locais de trabalho, nos termos de referência do emprego, nos instrumentos, na maquinaria e na organização do trabalho, para facilitar esse treinamento e emprego (Organização Internacional do Trabalho: 1997, p. 40)" "Observa-se que a seguridade social estabelecida na ordem social constitucional (Art. 194) como sendo um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, desti- nadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, cuja organização é de competência do poder público, tem simetria perfeita com a Lei nº 8.212, de 24/7/91 que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui o seu plano de custeio. No Art. 22, IV, § 4º, atribui ao Poder Executivo estabelecer, na forma da lei, ouvido o Conselho Nacional da Seguridade Social  CNSS  23, mecanismos de estímulo às empre- sas que utilizem empregados com deficiências física, sensorial e/ ou mental." "Ainda que o CNSS, de cunho intersetorial e que reúne as áreas da saúde, previdência e assistência social, infelizmente não tenha sido implementado apesar de previsto na Lei nº 8.212/91, Arts. 6º e 7º, com constituição e atribuições definidas, e, portanto, não possa ser ouvido, o referido  estímulo previsto na Lei, poderia seguir o modelo espanhol de redução da contribuição para a seguridade social, desonerando o empregador de encargos sobre o contrato de trabalho. Esta previsão é possível e de iniciativa do poder público. A medida pode incentivar o cumprimento da reserva e, por outro lado, evitar qualquer outra fórmula que venha tornar precária as relações de trabalho tal como, contar os empregados com deficiên-" cia de empresa terceirizada para a reserva (são recorrentes projetos de lei dessa natureza no Congresso Nacional) ou excluir da reserva determinados cargos e atividades. Destinatários da Reserva: Pessoa com Deficiência e Beneficiário Reabilitado "Os destinatários da reserva são a pessoa com deficiência e o beneficiário reabilitado da Previdência Social que têm, respectiva- mente, conceituação e caracterização específicas nos Art. 1º, do Decreto nº 3.956/01 ou Convenção da Guatemala e, Art. 4º, do Decreto nº 3.298/99, expressamente alterado pelo Art. 70, do De- creto nº 5.296/04, além do Art. 89, da Lei nº 8.213/91." Pessoa com Deficiência. Definição "Ao longo do tempo termos como  aleijado ,  inválido ,  inca- pacitado ,  defeituoso ,  desvalido (Constituição de 1934), excep- cional (Constituição de 1937 e Emenda Constitucional nº 1 de 1969) e pessoa deficiente (Emenda Constitucional 12/78) foram usados (e ainda são, infelizmente!) para designar a pessoa com deficiência. Continham em sua essência o preconceito de que se tratavam de pessoas sem qualquer valor, socialmente inúteis e dispensáveis do cotidiano social e produtivo. A principal preocupação do Estado, refletida na consciência da sociedade, era o amparo por comiseração e a assistência como proteção das pessoas com deficiência, reuni- das em grupos de iguais, apartados do contexto comum e institucio- nalizados. Essas terminologias foram sendo alteradas por exigência e pressão constante dos movimentos sociais." "Historicamente, as informações sobre pessoas com deficiência estão contidas, de forma esparsa, na  literatura grega e romana, na Bíblia, no Talmud e no Corão (Aranha, 2001, p. 160). Sabe-se que em Esparta eram eliminados; os romanos abandonavam suas crian- ças deformadas e seus filhos excedentes. Antes, na Grécia, Platão (República) e Aristóteles (Política), ao tratarem da composição e planejamento das cidades, indicavam os  disformes como objetos de exposição:" "A República, Livro IV, 460 c  Pegarão então os filhos dos homens superiores, e levá-los-ão para o aprisco, para junto de amas que moram à parte num bairro da cidade; os dos homens inferiores, e qualquer dos" "outros que seja disforme, escondê-los-ão num lugar interdito e oculto," "como convém. (PEREIRA : 1996, p. 228)." "Política, Livro VII, Capítulo XIV, 1335 b  Quanto a rejeitar ou criar os recém-nascidos, terá de haver uma lei segundo a qual nenhuma criança disforme será criada; com vistas a evitar o excesso de crianças, se os costumes das cidades impedem o abandono de recém-nascidos deve haver um dispositivo legal limitando a procriação se alguém tiver um filho contrariamente a tal dispositivo, deverá ser provocado o aborto antes que comecem as sensações e a vida (a legalidade ou ilegalidade do aborto será definida pelo critério de haver ou não sensação e vida). (KURY: 1988, p. 261)." "Com o surgimento do cristianismo, embora se passe a conside- rar as pessoas com deficiência filhos de Deus, o tratamento conce- dido caminhava da prestação de caridade ao extermínio para expur- gar-lhes dos pecados. A Revolução Francesa, no século XVIII, traz a mudança de ótica da sociedade, passa-se a encarar a deficiência do ponto de vista alquímico portanto, tratável. É dessa época o surgimento de hospitais psiquiátricos, confinamentos em asilos e conventos. Os séculos XVII e XVIII trazem avanços no campo do conhecimento filosófico, médico e educacional, ocupando-se com a necessidade de preparo da mão-de-obra para a produção; surgem as primeiras iniciativas de ensino de comunicação para pessoas surdas; institui- ções para cuidar e tratar de pessoas com deficiência mental; Louis Braille cria o código Braille para as pessoas cegas; desenvolvem-se os inventos de ajuda tais como, cadeiras de rodas, bengalas, mule- tas, próteses, dentre outros instrumentos de apoio.24" "Em pleno século XX, passados os períodos após as duas Gran- des Guerras e a Guerra do Vietnã com evolução importante no que diz respeito à reabilitação dos mutilados e sua integração social, na década de 70 a sociedade mundial se reordena e as Nações Unidas proclamam a Declaração dos Deficientes Mentais, contribuindo para que se inicie o processo de alteração da ótica de exclusão da pes- soa com deficiência mental, aproximando-os dos demais seres hu- manos ao se referir, por exemplo, que" "[...] se alguns deficientes mentais não são capazes, devido à gravidade de suas limitações, de exercer afetivamente todos os seus direitos, ou se tornar necessário limitar ou até suspender tais direitos, o processo empregado para esses fins deverá incluir salvaguardas jurídicas que" protejam o deficiente contra qualquer abuso. Esse procedimento deverá "basear-se numa avaliação da capacidade social do deficiente por peritos qualificados. Mesmo assim, tal limitação ou suspensão ficará sujeita a revisões periódicas e reconhecerá o direito de apelação às autoridades superiores (ONU, Resolução no 2.856, 1971)." "Em de 9 de setembro de 1975, a Assembléia Geral das Nações Unidas, com o objetivo de promover níveis de vida mais elevados, trabalho permanente para todos, condições de progresso, desen- volvimento econômico e social, constrói a Declaração dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiências (ONU, Resolução no 3.084, 1975), para que sirva de base e referência para o apoio e proteção de direitos nela previstos, introduzindo o termo pessoa portadora de deficiência para identificar aquele indivíduo que, devido a seus déficits físicos ou mentais, não está em pleno gozo da capacidade de satisfazer, por si mesmo, de forma total ou parcial, suas necessi- dades vitais e sociais, como faria um ser humano normal." "Referida resolução torna-se o pano de fundo para a Emenda Constitucional no 12/78 que passa a utilizar o termo  deficiente , consagrando-lhe a melhoria de sua condição social e econômica pelo processo de assistência e reabilitação, objetivando sua futura integração social, proibindo a discriminação, inclusive na admissão ao trabalho, serviços e salários." "Em 1980, a Organização Mundial da Saúde publica a Classifica- ção Internacional de Impedimentos, Deficiências e Incapacidades  CIDID (International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps  ICIDH) demonstrando que as três possibilidades  im- pedimento, deficiência e incapacidade  existem simultaneamente em cada pessoa com deficiência, esclarecendo que tais restrições não retiram o valor das pessoas com deficiência, o poder de tomar deci- sões, assumir o controle de suas vida e terem responsabilidades." "As Nações Unidas decidem proclamar o ano de 1981 como o Ano Internacional das Pessoas Deficientes (ONU, Resolução no 34/ 154, 1979), adotando como tema principal a participação plena e igualdade, possibilitando com isso o crescimento do movimento so- cial das pessoas com de deficiência em todo o mundo dando rumo" às reivindicações de igualdade de oportunidades. "No ano seguinte, em 3 de dezembro de 1982, as Nações Uni-" "das aprovam o Programa de Ação Mundial para as Pessoas com Deficiência (ONU, Resolução no 37/52), com o objetivo de promo- ver medidas eficazes para a prevenção da deficiência e para a reabilitação e a realização dos objetivos de igualdade e de participa- ção plena das pessoas com deficiências na vida social e no desen- volvimento, atribuindo o meio como fator determinante do efeito de uma deficiência ou de uma incapacidade sobre a vida cotidiana da pessoa. Ao mesmo tempo, indica as diretrizes a serem seguidas para a plena realização dos aspectos fundamentais da vida, inclusi- ve a vida familiar, da educação, do trabalho, da habitação, da segu- rança econômica e pessoal, da participação em grupos sociais e políticos, das atividades religiosas, dos relacionamentos afetivos e sexuais, do acesso às instalações públicas, da liberdade de movi- mentação e do estilo geral da vida diária." "No âmbito da Organização Internacional do Trabalho, em 1983, adota-se a Convenção nº 159, concernente a Reabilitação Profissio- nal e Emprego de Pessoas Deficientes, ratificada pelo Brasil e publicada no Decreto Legislativo nº 129, de 22/5/91, considerando que a finalidade da reabilitação profissional é a de permitir que a pessoa deficiente obtenha e conserve um emprego e progrida no mesmo, e que se promova, assim, a integração ou a reintegração dessa pessoa na sociedade." "Para a execução do Programa de Ação Mundial, aprova-se o decênio de 1982 a 1992 como a Década das Nações Unidas para as Pessoas com Deficiência (ONU, Resolução no 37/53)." "É a partir desse contexto mundial e da atuação corajosa do movimento nacional de pessoas com deficiência25, nascido simulta- neamente em diversas cidades do País, que a designação  pessoa portadora de deficiência é introduzida na Constituição da Repúbli- ca de 1988. A partir de então, importantes leis, embora nem sempre eficazes quanto ao conteúdo, foram editadas dispondo sobre os di- reitos das pessoas portadoras de deficiência.26" "Nas Nações Unidas, em 20 de dezembro de 1993, florescem as Normas sobre a Equiparação de Oportunidades para Pessoas Porta-" "doras de Deficiências (ONU, Resolução no 48/96, 1993), que esta-" belecem requisitos e formas de implementação de medidas para a "igualdade de oportunidades com foco na acessibilidade, educação, emprego, renda, seguro social, vida familiar e integridade pessoal, cultura, lazer, esporte, pesquisa tecnológica, políticas de planeja- mento, legislação e políticas econômicas." "Outras importantes Declarações internacionais, articuladas em ambientes do movimento de direitos das pessoas com deficiência, se seguiram conclamando governos e a sociedade mundial a cons- truir uma sociedade sem qualquer preconceito, uma sociedade in- clusiva para todos e, que servem como parâmetros para a evolução das legislações que indiquem os direitos, os conceitos e as atitudes em relação às pessoas com deficiência, a saber:" "DECLARAÇÃO DE SALAMANCA, de junho de 1994, comprometendo- se com a educação para todos e reconhecendo a necessidade e a urgência de se providenciar educação para as crianças, jovens e adultos com necessidades educacionais especiais dentro do sistema regular de ensino, recomenda aos governos e organizações que preservem o direito fundamental à educação de toda criança, devendo-lhe ser dada a oportunidade de atingir e manter o nível adequado de aprendizagem, resguardadas as suas características, interesses, habilidades e necessidades de aprendizagem. Afirmam que as escolas regulares que possuam orientação inclusiva constituem os meios mais eficazes de combater atitudes discriminatórias, criando-se comunidades acolhedoras e construindo uma sociedade inclusiva." CARTA PARA O TERCEIRO MILÊNIO DA REABILITAÇÃO INTERNA- "CIONAL, de 9 de setembro de 1999, que além de propor a criação de políticas que respeitem a dignidade das pessoas com deficiência, exige que programas internacionais de assistência ao desenvolvimento econômico e social devem conter padrões mínimos de acessibilidade em todos os projetos de infra-estrutura, inclusive de tecnologia e comunicações, a fim de assegurarem que as pessoas com deficiência sejam plenamente incluídas na vida de suas comunidades." "DECLARAÇÃO DE WASHINGTON, de 25 de setembro de 1999, comprometem-se a promover uma ampla divulgação da legislação sobre os Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência e incentivar políticas públicas voltadas ao fomento da Vida Independente, através da educação inclusiva, comunicação, moradia acessível e disponível, transporte, cuidados com saúde, meio ambiente sem barreiras e tecnologia assistida em cada país." "DECLARAÇÃO DE MONTREAL, de 5 de junho de 2001, apela aos" "governos, empregadores e trabalhadores bem como à sociedade civil para que se comprometam e desenvolvam o desenho inclusivo em todos os ambientes, produtos e serviços, pois aumenta a eficiência, reduz a sobreposição, resulta em economia financeira e contribui para o desenvolvimento do capital cultural, econômico e social." "DECLARAÇÃO DE MADRI, de 23 de março de 2002, declara que as pessoas com deficiência constituem um grupo diverso a exigir políticas que respeitam esta diversidade. Propõe que os direitos focalizem a família, as mulheres com deficiência, o emprego, os empregadores, os sindicatos, as organizações de pessoas com deficiência, a mídia, o sistema educacional e esclarece que a não discriminação e a ação afirmativa resultam em inclusão social." "DECLARAÇÃO DE SAPPORO, de 18 de outubro de 2002, além de temas como paz, direitos humanos, diversidade, bioética, insta os governos a tratar de educação inclusiva, desenvolvimento, conscientização do público, conhecimento e poder social." "DECLARAÇÃO DE CARACAS, de 18 de outubro de 2002, constitui a rede ibero-americana de organizações não-governamentais de pessoas com deficiência e suas famílias como uma instância de promoção, organização e coordenação de ações em defesa dos direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas com deficiência e suas famílias." "A definição de deficiência que se seguiu no Art. 3º, do Decreto no 3.298/99, que regulamentou a Lei no 7.853/89, contém a ótica da Classificação Internacional de Impedimentos, Deficiências e Incapa- cidades  CIDID (International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps  ICIDH), editada pela Organização Mundial da Saú- de, em 1989, com elementos de definição esclarecedores sobre a deficiência:  deficiência transitória ou permanente, deve ser enten- dida como sendo a perda ou anormalidade de estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica; a  incapacidade é a restrição que resulta da deficiência, ou seja, que impede ou limita a locomo- ção, a comunicação, o ouvir, o ver; o  impedimento é a situação de desvantagem em que fica a pessoa que tem deficiência em decorrên- cia de condições desfavoráveis dos ambientes externos. Isto significa afirmar que os limites impostos pela incapacidade poderão cristalizar- se na pessoa com deficiência se persistir a situação de desvantagem ou seja, se as condições desfavoráveis dos ambientes externos não forem modificados, adaptados ou atenuados." Infelizmente esta concepção internacionalmente reconhecida "de deficiência foi mal compreendida e interpretada pelo Executi- vo27 ao regulamentar a deficiência, assim também pelos intérpretes e aplicadores das leis nacionais, pois fazem associações equivoca- das de deficiência à doença e à incapacidade para o trabalho e para a vida independente." "O Decreto nº 3.298/99 considera deficiência toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade dentro do padrão considerado normal para o ser humano. Por defi- ciência permanente, entende-se como aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não per- mitir a recuperação ou a alteração, apesar de novos tratamentos. O termo  incapacidade também foi considerado pelo regulamento como sendo uma redução efetiva da capacidade de integração soci- al, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recur- sos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pes- soal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida." "A definição introduzida pelo Decreto no 3.298/99 está amparada no princípio da normalização do indivíduo que deu apoio, a partir da década de 60, ao movimento de crítica que levou a sociedade a retirar as pessoas com deficiência das instituições onde eram mantidas segregadas. O objetivo desse novo paradigma da normalização era encontrar a fórmula adequada de ajudar as pessoas com deficiência a obter uma existência tão próxima ao normal possível, a elas disponibilizando padrões e condições de vida cotidiana próximas às normas e padrões da sociedade (Aranha, 2001, p. 160-173)." "Referida concepção, ainda que considerada um avanço, não reflete o reconhecimento de que a pessoa com deficiência é sujeito de direitos e, portanto, deve gozar das mesmas, e todas, oportunida- des disponíveis na sociedade, independentemente do tipo ou grau de sua deficiência. É necessário construir um novo conceito que se afaste em definitivo do conceito de doença e de incapacidade para" a vida independente. "Seguindo nessa nova diretriz, o Decreto no 3.956, de 8/10/2001" "que promulga a Convenção da Guatemala, ou Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as Formas de Discrimina- ção contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, define deficiência como: uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza perma- nente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambi- ente econômico e social. É esta a definição de deficiência válida atualmente que revogou aquela do Art. 3º, do Decreto nº 3.298/99." "Na definição de deficiência da Convenção da Guatemala28, re- força-se a idéia de que a deficiência física, mental ou sensorial decorre das restrições geradas pelas limitações da deficiência que poderão, ou não, ser agravadas pelo ambiente externo. É certo que se o ambiente externo (pessoas reunidas em comunidades, a arqui- tetura urbana, o transporte coletivo, as ferramentas de apoio para o trabalho, entre outros elementos) for desfavorável, não estiver adap- tado e pronto para receber e adequadamente interagindo com a pessoa com deficiência, as limitações ocasionadas pela deficiência não serão superadas." "O fato é que a atual definição da Convenção da Guatemala, permite a valorização da condição da pessoa com deficiência, ele- vando-a a sujeito de direitos se devidamente inserida em seu meio. Determina que se elimine toda e qualquer forma de discriminação e que se promova a vida independente, a auto-suficiência e a sua inclusão, em efetivas condições de igualdade." "Sob qualquer ângulo de análise das definições até aqui expos- tas, o que não se pode permitir ao intérprete das normas em vigor é a associação da deficiência com doença ou incapacidade, principal- mente para o trabalho e para a vida independente." "A atual definição de deficiência da Convenção da Guatemala aproxima-se mais da definição assentada na Classificação Internaci- onal de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde  CIF  , da Organi- zação Mundial da Saúde, que não se refere a pessoas doentes mas,  a todas as pessoas . A saúde e os estados relacionados à saúde associados a todas as condições de saúde (CIF, 2003, p. 18), com o" objetivo de descrever situações relacionadas à funcionalidade da "pessoa e suas restrições, causadas pela estrutura do corpo (nos" "casos de deficiência) em relação ao ambiente físico, social e de trabalho. Essa pessoa pode ser avaliada quanto ao seu desempenho e capacidade para realizar as atividades, como a execução de tare- fas e ações cotidianas, segundo graus de dificuldades que vão do nível leve a completo. Os fatores ambientais (produtos e tecnologia, apoios e relacionamentos, atitudes, serviços, sistemas e políticos) são levados em consideração para a avaliação da pessoa, pois qua- lifica o grau de barreiras existentes e, ao mesmo tempo, os seus facilitadores. A CIF pode ser aplicada  como uma ferramenta de política social  no planejamento dos sistemas de previdência soci- al, sistemas de compensação e projeto de implementação de políti- cas públicas (CIF, 2003, p. 17)." "Explica-se melhor a nova ferramenta: A Classificação Internaci- onal de Funcionalidade  CIF29, apóia-se no modelo de funcionali- dade, tendo por elementos as funções e estruturas do corpo; ativi- dades e participação; fatores ambientais e pessoais que se relacio- nam de forma complexa, interferindo dinamicamente entre si. De- terminado elemento têm o potencial de alterar os demais elemen-" "tos. Obedece ao seguinte quadro (CIF, 2003, P.30):" A compreensão dos elementos que compõem a CIF é impor- "tante, pois permite que se proceda a comparação com o atual mo- delo da CIDID, 1980, Classificação Internacional de Doença, cuja avaliação está baseada em doenças e distúrbios, deficiências, inca- pacidades e desvantagens. Esse modelo vem sendo contestado pois é linear, com a definição de uma única categoria de deficiências (impairement), frente ao elemento de desvantagem (as limitações da própria deficiência). O elemento da desvantagem é negativo, recaindo somente sobre a pessoa, e não interage com o ambiente à sua volta." Os elementos da CIF constituem-se em Funções e Estruturas do Corpo; Atividade e Participação e Atividades Ambientais e Pes- soais. I- Funções e Estruturas do Corpo "As Funções do Corpo são as fisiológicas do sistema do corpo, incluídas as psicológicas, 1) mentais; 2) sensoriais e dor; 3) da voz e da fala; 4) do sistema cardiovascular, hematológico, imunológico e respiratório; 5) dos sistemas digestivo, metabólico e endócrino; 6) geniturinárias e reprodutivas; 7) neuromusculoesqueléticas e relaci- onadas ao movimento; 8) da pele e estruturas relacionadas." "As Estruturas do Corpo são as partes anatômicas do corpo, tais como órgãos, membros e seus componentes como, 1) estruturas do sistema nervoso; 2) olho, ouvido e estruturas Relacionadas; 3) estru- turas relacionadas à voz e à fala; 4) estruturas dos sistemas cardiovascular, imunológico e respiratório; 5) estruturas relaciona- das aos sistemas digestivo, metabólico e endócrino; 6) estruturas relacionadas aos sistemas geniturinário e reprodutivo; 7) estruturas relacionadas ao movimento; 8) pele e estruturas relacionadas." As deficiências no contexto da CIF são eventos da função ou estrutura do corpo como uma perda ou anormalidade importante. II- Atividade e Participação "Atividade, é a execução de uma tarefa ou ação por um indiví-" duo. "Participação, é o envolvimento em uma situação de vida e" estão indicadas na CIF como: aprendizagem e aplicação do conheci- mento; tarefas e demandas gerais; comunicação; mobilidade; cuida- "do pessoal; vida doméstica; relações e interações interpessoais; áreas principais da vida; vida comunitária, social e cívica." "Limitações na atividade, são as dificuldades que um indivíduo pode ter em executar referidas atividades." "Restrições na participação, são os problemas que um indivíduo pode experimentar no seu envolvimento em situações de vida." III- Fatores Ambientais "Os fatores ambientais transformam o ambiente físico, social e de atitudes no qual as pessoas vivem e conduzem suas vidas. Os fatores ambientais interagem com as funções do corpo, sendo típi- cos os exemplos de interação a qualidade do ar e a respiração do indivíduo; a luz e os sons dos ambientes com a visão e a audição Portanto, são determinantes para a definição do grau de incapacida- de em cada indivíduo. Nesses fatores ambientas incluem-se os Fato- res Pessoais e Sociais." "Os Fatores Sociais são as características particulares de um indivíduo e suas situações de vida. Compreendem dados que não são partes da condição de saúde, por exemplo gênero, idade, raça, preparo físico, estilo de vida, hábitos, origem social, outras condi- ções de saúde." "Os Fatores Sociais, ou as estruturas sociais, contém as regras de conduta ou sistemas da sociedade que incidem diretamente sobre os indivíduos. São exemplos, as organizações e serviços relacionados ao ambiente de trabalho, as atividades comunitárias, os órgãos go- vernamentais, os serviços de comunicação e de transporte; as leis, os regulamentações, as atitudes e as ideologias." "São identificados por: produtos e tecnologia; ambiente natural e mudanças ambientais feitas pelo ser humano; apoio e relaciona- mentos; atitudes; serviços, sistemas e políticas." Cada um dos quatro componentes (classificações) da CIF é codificado com uma letra:  b para funções corporais (body);  s para estruturas anatômicas (structure);  d para atividade e partici- pação (domain):  a para atividade;  p para participação;  e para fatores ambientais (environement). Na proposta da CIF o termo incapacidade (disability) é mais "abrangente e inclui as deficiências (impairments), limitações às ati- vidades e restrições à participação. A incapacidade está evidencia- da nos aspectos negativos da interação entre um indivíduo (com um determinado estado ou condição de saúde) e os fatores contextuais do indivíduo (fatores ambientais e pessoais). Um ambiente sem bar- reiras não restringirá o desempenho do indivíduo, ao contrário de ambientes não acessíveis que produzirão efeitos nefastos sobre a pessoa. O trabalhador com deficiência em um ambiente de trabalho sem as devidas adaptações ambientais ou sem as ajudas técnicas (uma máquina ou um instrumento adaptados à sua deficiência) apro- priadas não produzirá a contento e, portanto, não irá superará as suas limitações, por exemplo." "O sistema da CIF, que exige a compreensão de múltiplos fato- res, permite a visão de uma equipe multiprofissional sobre o indiví- duo, indicando a possibilidade de se fazer uma abordagem biopsicossocial de forma a se obter a integração das várias perspec- tivas de funcionalidade. A CIF aproxima-se mais a uma síntese que ofereça uma visão coerente das diferentes dimensões de saúde sob uma perspectiva biológica, individual e social." "A Classificação Internacional de Funcionalidade  CIF ainda se encontra em fase de validação no Brasil, e certamente passará por adaptações aos procedimentos brasileiros, assim como já fizeram os sistemas da Espanha e do Equador, por exemplo. Até ser implementada30, caracterizam-se as deficiências, conforme está re- produzido no Art. 4º, do Decreto nº 3.298/99, expressamente alte- rado pelo Art. 70, do Decreto no 5.296/04, tendo-se claro que o rol ali contido é exemplificativo31." Pessoa com Deficiência. Caracterização "Ponto fundamental para identificar o destinatário da norma e o tratamento legal que lhe é concedido, é compreender a caracteriza- ção da deficiência que o Decreto no 3.298/99 enquadra como  cate- goria , visando identificar os diferentes tipos deficiência segundo os graus de comprometimentos das funções e suas respectivas áreas." "De acordo com o Art. 4º, do Decreto no 3.298/99, expressa-" "mente alterado pelo Art. 70, do Decreto no 5.296/04, que regula-" "mentou as chamadas Leis de Acessibilidade32, têm-se as seguintes" categorias de deficiências: "I  Deficiência física, uma alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprome- timento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membros, paralisia cerebral (AVC), nanismo, mem- bros com deformidade congênita ou adquirida, excepcionadas as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções." O comprometimento da função motora pode apresentar-se sob as formas de: Paraplegia  perda total das funções motoras dos membros inferiores. Paraparesia  perda parcial das funções motoras dos membros inferiores. Monoplegia  perda total das funções motoras de um só membro inferior ou superior. Monoparesia  perda parcial das funções motoras de um só membro inferior ou superior. Tetraplegia  perda total das funções motoras dos membros inferiores e superiores. Tetraparesia  perda parcial das funções motoras dos membros inferiores e superiores. Triplegia  perda total das funções motoras em três membros. Triparesia  perda parcial das funções motoras em três membros. Hemiplegia  perda total das funções motoras de um hemisfério do corpo. Hemiparesia  perda parcial das funções motoras de um hemisfério do corpo. Amputação  perda total ou parcial de um determinado membro ou segmento de membro. "Paralisia Cerebral  lesão de uma ou mais áreas do sistema nervoso central, tendo como conseqüência alterações psicomotoras, podendo ou não causar deficiência mental.33" "Ao incluir a ostomia34 no conceito de deficiência física, o Brasil torna-se o primeiro país no mundo a reconhecer legalmente a con-" dição de deficiência física à pessoa com ostomia. A pessoa com "ostomia é aquela submetida à intervenção cirúrgica objetivando a criação de  ostoma na parede abdominal para adaptação de bolsa de fezes e urina, proporcionando um novo caminho para suas saí- das. Por analogia, foi enquadrado na conceituação de deficiência física, uma vez que há comprometimento de função. As bolsas cole- toras utilizadas por pessoas com ostomia são consideradas ajudas técnicas, ou seja são elementos que permitem compensar uma limi- tação funcional de maneira a permitir às pessoas a superação de barreiras de mobilidade e possibilitar sua inclusão social (Art. 19, IX, Decreto no 3.298/99)." "Oportuno também é o reconhecimento do nanismo no conceito de deficiência física. O nanismo, segundo o Novo Aurélio Século XXI, é a  forma de hipodesenvolvimento corporal acentuado, atribuível a causas diversas  endócrina, circulatória  , que pode ou não apresentar desproporcionalidade entre as várias porções constituintes do corpo ." "Às pessoas com nanismo devem ser dirigidas atenções especi- ais em relação a políticas internas de relações de trabalho, bem como aos ambientes e espaços de uso pessoal e coletivo acessíveis. As normas técnicas brasileiras (ABNT) ao apontarem as dimensões de espaço, de equipamento e mobiliário urbano, a partir de parâmetros antropométricos de uma pessoa em cadeira de rodas, definem os limites de alcance manual e visual, bem como de acessos para que se procedam às condições adequadas de acessibilidade. Ora, abaixo desses limites definidos como necessários às adaptações e mensurados em 1,45, encontram-se as pessoas com nanismo, daí uma das justificativas para tal reconhecimento." "A deficiência física, além do conceito regulamentado no De- creto no 5.296/04, tem parte de seu conteúdo definido na Lei n 10.960/2003, que dispõe sobre isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados na aquisição de automóveis para utilização de pes- soas portadoras de deficiência física (auditiva, visual, mental pro- funda e autistas)35." Recentemente a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa "Portadora de Deficiência  CORDE, promoveu reunião técnica de especialistas de diversas áreas e concluiu que a pessoa com fissura" labiopalatina também deve ser considerada pessoa com deficiência "pois, está incursa no conceito de  membros com deformidade congê- nita ou adquirida (Art. 5º, §1º, a, Decreto nº 5.296). O acerto da conclusão justifica-se eis que se trata de uma das deformidades con- gênitas mais freqüentes nos seres humanos. Os aspectos ortodônticos/ ortopédicos e fonoaudiológicos relacionados a pessoas com fissuras labiopalatinas são conceituadas como alterações faciais de origem embriológica, resultantes da falta de fusão dos processos nasais mediais entre si, e destes com os processos maxilares. As fissuras são classifi- cadas segundo Gomes e Melega (1997, p. 61-72) em:" "1. Fissura Labial Unilateral: várias são as formas possíveis de acometimento da fissura labial unilateral, considerando desde as alterações menores sobre o lábio, tais como um simples entalhe sobre o vermelhão, até o acometimento de todo o lábio, podendo ter ainda, associação da deformidade do lábio com o assoalho da narina, com ou sem alteração do arco alveolar." [* Não foi encontrado um filtro para a operação pedida. | incorporado "*][* Fim do arquivo. | incorporado.BMP *]2. Fissura Labial Bilateral: apresentam como característica alterações anatômicas importantes, principalmente quando associadas às fissuras palatinas, onde a de gravidade maior fica por conta da ausência de certos elementos bilaterais como a ausência do cinturão muscular do lábio cuja pré-maxila projeta- se muitas vezes sem relação com os segmentos maxilares e alveolares devido ao crescimento a partir do septo nasal. Além das assimetrias o pró-lábio é de volume variável, a columela curta, as asas nasais são alargadas e planas e os arcos alveolares, sem manter relação com a pré-maxila, podem apresentar colapso." 3. Fissuras Palatinas: As fissuras palatinas podem apresentar-se associadas ou não às fissuras labiais e são deformidades que interferem diretamente nas funções orgânicas e funcionais da pessoa. "4. Fissuras Faciais Raras: nesse grupo estão englobadas as fissuras oblíquas, transversais, do lábio inferior, do nariz e etc. São aquelas que têm o envolvimento de outras estruturas da face, que se manifestam com a falta de fusão dos processos envolvidos na vida embrionária." "II - Deficiência Auditiva, perda bilateral, parcial ou total de 41 dB (quarenta e um decibéis) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz." A atual conceituação coloca uma pá de cal nas críticas que vinham sendo dirigidas à antiga gradação da conceituação de surdez (leve  de 25 a 40 decibéis; moderada  de 41 a 55 db; acentuada  "de 56 a 70 db; severa  de 71 a 90 db; profunda  acima de 91 db e, anacusia  surdez total  ), porque deixava de fornecer três ele- mentos importantes para mensurar a deficiência auditiva, ou seja: as freqüências a serem consideradas; o tipo da perda auditiva e a média de perdas a ser considerada. Aquela abarcava não só as pessoas com surdez mas, também, aquelas com perdas auditivas mínimas e que, portanto, se distanciavam do espírito da norma de proteção, sobretudo no âmbito de aplicação da reserva de vagas." "Em elaborado artigo Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes (2001, p. 60-70), analisa o antigo critério estabelecido no Decreto no 3.298/ 99, concluindo se tratar de norma de regulação imperfeita, pois alarga o espectro de indivíduos que são beneficiados mas que, na verdade, têm apenas desvios mínimos de audição. É insuficiente que a avaliação da perda auditiva ocorra somente com o valor de intensidade sonora em decibéis. Por isso, afirma," "[...] ainda que o conceito de incapacidade para fins de concessão de benefício previdenciário seja diferente do conceito de incapacidade para fins de proteção da pessoa com deficiência, o conceito de  redução da capacidade auditiva é independente do de incapacidade [...]," "devendo ser considerados os parâmetros do regulamento previdenciário contido no Decreto no 3.048/99. Este determina se proceda à média aritmética do audiograma, adotadas as tabelas de Davis & Silvermann e, observadas as freqüências de 500, 1.000," 2.000 e 3.000 Hertz. "Sabedor dessa imperfeição, o Conselho Nacional de Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência  CONADE  sugeriu à época a alteração do Decreto no 3.298/99, nesse particular, de forma a me- lhor mensurar a deficiência auditiva, o que ocorreu com a edição do Decreto nº 5.296/04, que alterou o Art. 4º do Decreto nº 3.298/99. Nessa mesma linha, verifica-se a existência de resolução do Conselho Nacional de Trânsito  CONTRAN  36 que caracteriza como portador de deficiência auditiva aquele com perda bilateral igual ou superior a 40 decibéis. Proposta de alteração vem sendo discuti- da para a avaliação dos exames de aptidão física e mental e os exames de avaliação psicológica, de forma a adotar entendimento" no sentido de que os candidatos com média aritmética em decibéis "(db) nas freqüências de 500, 1000 e 2000 Hz da via aérea (Davis e Silverman  1970) na orelha melhor que apresentarem perda de acuidade auditiva inferior a 40 db serão considerados aptos para a condução de veículo em qualquer categoria37. Esta proposta alinha- se aos parâmetros estabelecidos nos Decretos no 3.048/90 e no 5.296/04." "Considera-se também importante esclarecer a prática comum em nosso Brasil de se referir à pessoa surda como  surdo-mudo . Nem toda pessoa surda é muda pois pode se comunicar por meio da Língua Brasileira de Sinais  LIBRAS38. Essa forma de comunica- ção e expressão, reconhecida por lei, é sistema lingüístico de natu- reza visual-motora, com estrutura gramatical própria, constituindo- se em um sistema lingüístico de transmissão de idéias e fatos, oriun- dos de comunidades de pessoas surdas do Brasil (Parágrafo Único, art. 1º). Assim, as pessoas surdas que não se expressam através da fala, não têm necessariamente deficiência de voz ou órgãos da fala e, portanto, não podem ser designadas de pessoas mudas." "III  Deficiência Visual, é a cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 a 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º, ou a ocorrência simultânea de qualquer uma das condições anteriores." "A prática demonstrava, após a edição do Decreto nº 3.298/99, sobre a necessidade de alteração da caracterização da deficiência visual, principalmente por estar subdimensionada em relação aos casos de deficiência visual grave e geradora de deficiência perma- nente, deixando as pessoas com baixa visão ou, como equivocada- mente às vezes são chamadas de portadoras de visão subnormal, fora do enquadramento de deficiência visual." "Percebe-se, portanto, a evolução ocorrida a partir da anterior" "concepção de que deficiência visual era a  acuidade visual igual ou menor que 10% no melhor olho, após a melhor correção, ou campo" visual inferior a 20º (Tabela de Snellen) ou ocorrência de ambas as "situações . Essa mesma definição ainda é encontrada na Lei n 10.690/2003, já citada, que concede o benefício da isenção do IPI para a aquisição de automóveis por pessoas com deficiência (física, auditiva, visual, mental severa e autista)." "Merece reflexão o tema voltado para a pessoa com visão monocular para a ocupação da reserva de cargos em empresas com cem ou mais empregados. Lembrando que a pessoa com visão monocular não poderá ter qualquer restrição de acesso a postos de trabalho para os quais esteja qualificada e que o fato de ter visão monocular não a impede de exercer uma profissão, recente estudo técnico elaborado pela Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência  CORDE, conclui que:" "De acordo com as normas apresentadas, a pessoa com visão monocular (olho único) não será considerada pessoa com deficiência visual se os valores de acuidade visual no olho único, com a melhor correção óptica, estiverem acima de 20/70 (0,3). Caso os valores de acuidade visual do olho único, com a melhor correção óptica, estiverem abaixo de 20/70 (0,3) a pessoa será classificada como pessoa com deficiência visual (visão subnormal ou cegueira, de acordo com os valores de acuidade visual observados). (Nota Técnica nº12/2007/CORDE/SEDH/PR)" "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao tratar da deficiência visual, tendo por objeto a reserva de vagas em concur- sos públicos, elastece a definição de deficiência no que diz respeito à visão monocular, categoria que não está expressamente indicada no rol de caracterização das deficiências:" VISÃO MONOCULAR. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DA RESERVA DE VAGA. ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. "A deficiência visual, definida no art. 4º, III, do Decreto nº 3298/99, não implica exclusão do benefício da reserva de vaga para candidato com visão monocular.  A visão monocular cria barreiras físicas e psicológicas na disputa de oportunidades no mercado de trabalho, situação esta que o benefício da reserva de vagas tem o objetivo de compensar . Recurso ordinário provido. (RMS 19.291/PA, rel. ministro Felix Fischer, julgado em 16.02.2006, DJ 03.04.2006 p. 372)." CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA. VISÃO MONOCULAR. "O art. 4º, III, do Dec. nº 3.298/1999 (que define as hipóteses de deficiência visual) deve ser interpretado mediante a leitura necessária" "do art. 3º desse mesmo diploma, a permitir a inclusão dos candidatos" "portadores de visão monocular na disputa em concurso público pelas vagas destinadas a portadores de deficiência física. Precedente citado: RMS 19.291-PA, DJ 3/4/2006. (RMS 19.257-DF, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10/10/2006)." "O Tribunal Superior do Trabalho, ao contrário, entende que a visão monocular não deve ser considerada para a reserva de cargos se não for comprovada a perda da capacidade visual no melhor olho. Acertadamente impõe a necessidade de existir comprovação da perda por aferição médica, conforme o critério da norma regulamentar (Art. 39, IV, Decreto nº 3.298/99)." "Além disso, reporta-se ao objetivo fundamental da reserva que é a garantia do direito à igualdade de oportunidades ao indivíduo iden- tificado como detentor real da ação afirmativa. Não existindo motiva- ção suficiente para a reserva, principalmente decorrente das limita- ções ocasionadas pelo meio social e econômico, a pessoa com visão monocular não poderá ser considerada pessoa com deficiência." "MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO NÃO CARACTERIZAÇÃO NA DEFICIÊNCIA VISUAL ARTIGO 4º, INCISO III, DECRETO Nº 3298/99 AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO." "2  Se o Decreto (artigo 4º, inciso III) estabelecia, para fins de deficiência visual, além do comprometimento dos dois olhos, que o melhor deles tivesse acuidade visual igual ou inferior a 20/200, o fez, certamente, amparado por estudos de especialistas na área médico-científica, não competindo ao julgador, não detentor de conhecimento específico sobre o tema, concluir pela ilegalidade ou inconstitucionalidade da norma." "3  Embora a Lei nº 7.853/89 discorra sobre os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, tem-se que o Decreto nº 3.298/99 cuidou de estabelecer um critério específico para determinar a deficiência visual. Assim, a pessoa que possui acuidade visual superior à especificada no citado Decreto, apesar de ter reduzida a sua capacidade visual, consegue executar tarefas com êxito, de forma habitual, não podendo concorrer, em igualdade de condições, com outras, cujo déficit visual as restringem para a maioria das atividades." "4  O sentido da norma é que, comparados os dois olhos, o de melhor visão deve ter acuidade visual igual ou inferior a 20/200. Se o legislador não se referiu ao outro olho, é porque, mesmo a cegueira total daquele, não caracterizaria a deficiência visual. Dessa forma, mesmo o detentor de visão monocular, salvo melhor juízo, não é portador de deficiência" "visual, podendo, inclusive, obter habilitação para dirigir, conforme dispõe" a Resolução nº 80/98 do Conselho Nacional de Trânsito. "5  Ainda que o Decreto nº 5.296, de 2004, tenha alterado a amplitude do campo visual de 20º para 60º, não há como alcançar o Impetrante, uma vez que não consta do laudo de fl. 36 seu campo visual, sendo inviável, em ação mandamental, a dilação probatória." "6  Segurança denegada. (TST-MS-112.859/2003-000-00-00.5. Ac. Tribunal Pleno, Ministro Rider de Brito, redator designado. DJ de 03/ 03/2006)." "Ainda no campo da deficiência visual, deve-se considerar a pessoa com albinismo como pessoa com deficiência. Embora o albinismo não esteja expressamente indicado na norma regulamen- tar, o fato de produzir alterações na visão da pessoa a coloca como destinatária da reserva. O albinismo é um distúrbio metabólico ge- nético, associado à falta total ou parcial de melanina, conferindo à pessoa com albinismo a pele e os olhos com pouca ou nenhuma pigmentação. É comum, as pessoas com albinismo nascerem com deficiência visual grave ou mesmo cegas, ou evoluir para a ceguei- ra no decorrer da vida, em vista da significativa agressão dos raios solares pela a falta de proteção da melanina." "IV  Deficiência Mental, funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e com limitações de duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:" "1. Comunicação; 2. cuidado pessoal; 3. habilidades sociais; 4. utilização dos recursos da comunidade; 5. saúde e segurança; 6. habilidades acadêmicas; 7. lazer e, 8. trabalho." "A definição dos diferentes graus de comprometimento da defi- ciência mental e do autista obedece à Classificação Internacional de Doenças (CID-10) e do Manual Diagnóstico e Estatístico de Trans- tornos Mentais DSM-IV. Lembre-se que o diagnóstico exige avalia- ção por equipe multiprofissional, composta por assistente social, médico e psicólogo." "V  Deficiência Múltipla, a associação de duas ou mais defici-" "ências. A deficiência múltipla pode ser exemplificada com as pesso- as surdocegas, que têm uma perda substancial de audição e visão, de" tal modo que a combinação dessas duas deficiências resultam em "dificuldades de acesso à educação, profissionalização, trabalho e lazer." Pessoa com Deficiência. Designação "Em vista do forte preconceito sobre as potencialidades das pessoas com deficiência, há dúvidas quanto à forma de designá-las, sem causar constrangimentos mútuos. Sabe-se que o bom uso das palavras reflete os avanços de uma sociedade, a mudança de seus hábitos e a ruptura com os preconceitos. Baseando-se, assim, em múltiplos fóruns de discussão junto aos movimentos sociais de pes- soas com deficiência, propõe-se a utilização das seguintes designa- ções: pessoa com deficiência; pessoa que tem deficiência física, auditiva (pessoa surda), visual (pessoa cega) ou mental39." "Ao se fazer referência à lei e seu âmbito de aplicação podem ser considerados o termos utilizados na Constituição da República de pessoa portadora de deficiência (Art. 23,II; 24, XIV; 37, VIII; 203, IV); portador de deficiência (Art. 7º, XXXI; 208, III) ou porta- dor de deficiência física, sensorial ou mental (Art. 227, II)." "Alerta-se para o uso equivocado do termo  pessoa portadora de necessidades especiais . Esse termo é próprio para a área da educação, introduzida pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que designa não só as pessoas com deficiência mas os superdotados, obesos, idosos, autistas, pessoas com distúrbios de atenção, emocionais e outros. Alerta-se, por fim, para a impropri- edade do uso de siglas como ppd (pessoa portadora de deficiên- cia), sd (pessoa com sindrome de down), dm (deficiente mental), ou para termos inventados como a sigla Pode (portadores de direi- tos especiais)40. Siglas devem se restringir às marcas, tão bem utilizadas como recurso de comunicação e propaganda e não para designar pessoas, sujeitos de direitos." Beneficiário Reabilitado da Previdência Social "Os dados sobre a duração do auxílio doença acidentário (Espé- cie 91) até fevereiro de 2006 apontam para 91.786 benefícios sen- do que 38,26% das pessoas nele permanecem até doze meses, o restante delas engrossa a estatística de permanência por mais de sete anos, sob os efeitos do benefício previdenciário41. No Brasil o" beneficiário reabilitado com dificuldades retorna ao mercado de tra- "balho. A maioria não consegue o retorno ou emaranha-se na informalidade, na tentativa de resguardar os valores percebidos do benefício. Diferentemente, em outros países, como Dinamarca, Ale- manha, Israel, Países Baixos, Suécia e Estados Unidos,42 registram- se grandes taxas de retorno ao trabalho de até 73% após um ano, e até 72% após dois anos com a adoção de medidas de reabilitação focadas no trabalhador e no seu próprio ambiente de trabalho." "Os baixos índices nacionais estão a merecer transformação tornando acessível o retorno ao trabalho, o que pode acontecer se aplicada a sistemática internacional atualmente praticada, qual seja:" "1. a implementação de serviços de reabilitação com interven- ção o mais precoce possível. O atendimento imediato do doente ou acidentado do trabalho permite a avaliação correta do potencial do reabilitado, inibindo co-morbidades que poderiam dificultar seu reingresso no trabalho. Esse serviço deve ser exercido em conjunto com o trabalhador, empresa e equipe multiprofissional de reabilita- ção, evitando-se o atual trâmite de atestados entre o profissional médico e a perícia oficial;" "2. a adaptação no próprio local de trabalho do reabilitado. A reabilitação é feita na própria empresa, com flexibilidade de horário e jornada, permitindo a reintegração no trabalho. Dessa maneira, seguem com o argumento de que com esse proceder há inevitável valorização da relação empregado/empregador, minimizando os efei- tos limitados dos cuidados à saúde do beneficiário, e do efeito terápico positivo do retorno antecipado ao trabalho;" Agrega-se ao argumento da necessidade de transformação dois outros importantes fatores a serem edificados no âmbito das rela- ções de trabalho: "3. transformar a atual cultura de descaso com as regras de saúde e segurança no trabalho pois, conforme se percebe a reabili- tação não se dissocia da prevenção. É necessária a implementação das medidas de prevenção no ambiente de trabalho, com o levanta- mento de riscos, saúde e segurança contidas nas conhecidas Normas" "Regulamentares da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho" "e Emprego, de forma a efetivamente proteger os trabalhadores de" acidentes e doenças decorrentes do trabalho; "4. proceder a necessária articulação entre órgãos públicos que têm como atribuição os cuidados com a saúde e com a reabilitação, de maneira a aumentar a rede de atenção e proteção ao trabalhador, tornando-a política de Estado. Para essa política concorrem necessa- riamente os cuidados com a saúde do trabalhador e, o impacto econômico positivo gerado pelo retorno ao trabalho pois o trabalha- dor volta a contribuir, gerando produção e lucro." "Para toda essa transformação deve concorrer o trabalhador pois, parafraseando João Carlos Martins43, a pessoa é que deve ser o centro da reabilitação." "Atualmente, a todo trabalhador é garantida a cobertura de eventos de doença ou acidente decorrentes da atividade laborativa (Art. 201, I, Constituição), sob a forma de proteção (Art. 201, III, Constituição). Não obstante as garantias constitucionais, relacionadas à redução de riscos (Art. 7º, XXII, Constituição) e, a correspondente contrapartida para as situações de desemprego involuntário, para o trabalhador (beneficiário) reabilitado o exercício desses direitos é quase sempre vexatório. Exige-se do trabalhador doente ou acidentado a demons- tração de  incapacidade total ou parcial para o trabalho , impondo- lhe um resíduo de capacidade e possibilidades de trabalhar, inevita- velmente em função alheia ao seu anterior preparo e, fatalmente impeditiva para o reingresso no mundo do trabalho vez que as reabilitações são tardia e insuficientemente conduzidas." "Caminho que se propõe para corrigir o desacerto é a alteração do conceito de incapacidade para o trabalho, seguindo-se a defini- ção assentada na Classificação Internacional de Funcionalidade, In- capacidade e Saúde  CIF  , da Organização Mundial da Saúde, que trata de todas as condições de saúde (e não de doença) e os estados relacionados à saúde, com o objetivo de descrever situações relaci- onadas à funcionalidade da pessoa e suas restrições, causadas pela estrutura do corpo em relação ao ambiente em que vivem (físico, social e de trabalho). Desta forma a CIF, lembre-se novamente, pode ser aplicada  como uma ferramenta de política social  no" "planejamento dos sistemas de previdência social, sistemas de com-" pensação e projeto de implementação de políticas públicas (CIF : "2003, p. 17). Portanto, seguindo os novos métodos de reabilitação, o trabalhador em reabilitação, observadas todas as condições que o cercam, poderá ter adaptado à sua nova condição e na mesma fun- ção que anteriormente exercia." Conceito e Procedimentos "Será considerado beneficiário reabilitado da Previdência Social aquele trabalhador, incapaz parcial ou totalmente para o trabalho que, obrigatoriamente, vier a utilizar os meios indicados para pro- porcionar o seu reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vive (Art. 89, Lei nº 8.213/91)." "A habilitação e a reabilitação profissional previdenciária está tratada nos Arts. 89 a 92, da Lei nº 8.213/91. Tem a natureza jurídica de prestação previdenciária na modalidade de serviço, destinando- se aos beneficiários incapacitados parcial ou totalmente para o tra- balho e, às pessoas com deficiência. É um serviço de cunho social que deve proporcionar aos beneficiários todas as condições de (re) educação e de (re) adaptação profissional de forma a poder (re) ingressar no mercado de trabalho e no contexto em que vive, com o direito à certificação individual." "Os procedimentos de habilitação e reabilitação profissional a serem seguidos pela autarquia ou órgãos conveniados estão previs- tos no Decreto nº 3.048/99, Art. 137, e consistem em: avaliar e definir a capacidade de trabalho residual do trabalhador; avaliar o potencial de trabalho; orientar e acompanhar a programação profis- sional que poderá ser desenvolvida mediante cursos e/ou treina- mentos, na comunidade, por meio de contratos, acordos e convêni- os com instituições e empresas públicas ou privadas, na forma do art. 317; articular com a comunidade, com o objetivo de reingresso do trabalhador (beneficiário) no mercado de trabalho, podendo ser celebrado convênio para a reabilitação física dos beneficiários que cumpram os pressupostos do programa de reabilitação profissional; acompanhar e pesquisar o reingresso e permanência do trabalhador (beneficiário) no mercado de trabalho." A execução dos procedimentos de reabilitação deve ser feita "por equipe multiprofissional, com profissionais de medicina, servi-" "ço social, psicologia, sociologia, fisioterapia, terapia ocupacional e" "outras afins e que se verifiquem necessárias, sempre que possível na localidade do domicílio do beneficiário. Sendo necessário, serão fornecidas as ajudas técnicas (órteses, próteses, etc), transporte ur- bano e alimentação para o beneficiário." "No entanto, sabe-se que o sistema funciona precariamente, a tal ponto que impede mesmo o direito à reabilitação. A continuarem os atuais procedimentos e, visando alterar um pouco essa realidade, impõe-se a implementação de celebração de convênios entre a Previdência Social (INSS) e as empresas, de forma que estas promo- vam a reabilitação de seus próprios empregados, com o devido processo de homologação e certificação da condição de trabalhador reabilitado. É o comando que se extrai do Art. 317, do Decreto nº 3.048/99:" "Art. 317. Nos casos de impossibilidade de instalação de órgão ou setor próprio competente do Instituto Nacional do Seguro Social, assim como de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação das atividades e atendimento adequado à clientela da previdência social, as unidades executivas de reabilitação profissional poderão solicitar a celebração de convênios, contratos ou acordos com entidades públicas ou privadas de comprovada idoneidade financeira e técnica, ou seu credenciamento, para prestação de serviço, por delegação ou simples cooperação técnica, sob coordenação e supervisão dos órgãos competentes do Instituto Nacional do Seguro Social." "Ao trabalhador reabilitado da Previdência Social agregou-se o direito de compor a reserva de cargos em empresas com cem ou mais empregados, decorrente da Lei nº 8.213/91 portanto, é um dos destinatários da reserva. Aos demais trabalhadores reabilitados que não estejam inseridos em empresas de tais portes resta, infelizmen- te, o desemprego." "O exemplo que retrata a armadilha existente na lei é o do segurado acidentado tratado no Art. 118, da Lei nº 8.213/91. Esse artigo o Supremo Tribunal Federal (ADIn 639, de 2/6/05, Relator Ministro Joaquim Barbosa), já declarou constitucional posto que o dispositivo legal visa atender a saúde do trabalhador após o aciden- te, não dispondo em caráter permanente sobre a estabilidade de" "emprego, que ensejaria previsão por disposição de lei complemen-" "tar, com reflexos importantes nas relações de trabalho como a con-" cessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio44. "O trabalhador detém a garantia, em decorrência de sua condi- ção de saúde, do prazo mínimo de doze meses de manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio- doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio- acidente. Transcorrido esse período, no entanto, e não se tratando de empresa com cem ou mais empregados que possa contá-lo para a reserva de cargos, o trabalhador, via de regra, é demitido." "Para corrigir a distorção, propõe-se a alteração do sistema de ação afirmativa do Art. 93, da Lei nº 8.213/91 por meio da reserva de cargos, tornando-a condizente com nossa realidade em relação ao porte e número de empresas existentes em funcionamento no país. Assim, a reserva de cargos para beneficiário em reabilitação deveria atingir todas as empresas. Com isso, todas, ou quase todas, as empresas arcariam com a responsabilidade social de manter em seus quadros aqueles empregados acometidos de doença profissio- nal ou acidente de trabalho a que deram causa e, por outro lado, distribuiria as chances de ocupação em diferentes funções e setores da indústria, comércio e serviços." Habilitação e Qualificação Profissional "A reserva de cargos nas empresas está inserida em lei previdenciária, especificamente em seção destinada à habilitação e reabilitação profissional, por isso gera interpretações equivocadas no sentido de que somente poderá ocupar vaga decorrente de reserva a pessoa com deficiência habilitada e com certificação do INSS." "A melhor interpretação sobre o sentido de habilitação da pes- soa com deficiência para o trabalho é aquela do § 2º, do Art. 36, do Decreto nº 3.298/99, porque abarca conceitos amplos de habilita- ção e educação profissional:" "Considera-se pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social  INSS." "Nesse contexto, a habilitação dirige-se para um processo ori-" "entado de forma a possibilitar que a pessoa com deficiência, a partir da identificação de suas potencialidades laborativas, adquira o nível suficiente de desenvolvimento profissional para o ingresso no merca- do de trabalho." "A habilitação contempla a formação técnico-profissional, que segundo a UNESCO, designa o processo educativo ou seja, a forma- ção geral de conhecimentos acrescida de competências adquiridas de caráter técnico e práticas relativas ao exercício de profissões em diversos setores da vida econômica e social." "No mundo do trabalho exige-se a qualificação profissional do trabalhador que somam outras variáveis e que podem ser inseridas no gênero habilitação da pessoa com deficiência. São elas, a  for- mação profissional , processo que visa a que a pessoa adquira a qualificação prática e os conhecimentos específicos necessários para a ocupação de um determinado emprego ou de um grupo de em- prego, e a  capacitação profissional , processo que prepara a pes- soa com deficiência para o desenvolvimento de atividades laborais específicas, conforme suas potencialidades, visando seu ingresso no mercado de trabalho." "A pessoa com deficiência habilitada compreende: 1) aquela que concluiu o curso de educação profissional de nível básico, téc- nico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo INSS; 2) aquela que, não tendo se submetido a processo de habilitação ou reabilitação, esteja capacitada para o exercício de uma função45." Definição de Empresa para o cálculo da reserva "O termo empresa utilizado na Lei nº 8.213/91 para determinar a reserva de cargos para beneficiário reabilitado e pessoa com defi- ciência não dificultaria a compreensão ou não criaria polêmica no momento da aplicação, não fosse a existência de empresa com atividades produtivas, comerciais ou de serviços em diferentes lo-" "cais (dois ou mais estabelecimentos), que extrapolam os limites" "territoriais de uma cidade, de um Estado ou de uma região." "Quando se trata de uma empresa com um só estabelecimento a aferição da reserva é simples, pois se aplica o percentual sobre o número de empregados do único estabelecimento. No entanto, quando se tratar de empresa com vários estabelecimentos, com diferentes CNPJs (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica), o cálculo da reserva recairá sobre o total de empregados, somados todos os empregados de todos os estabelecimentos. Essa hipótese decorre dos padrões estabelecidos na própria CLT que claramente diferencia a empresa (considerada uma atividade organizada para a produção de bens e serviços visando lucro) do estabelecimento (o local em que o em- presário exerce o comércio). Uma empresa pode estar constituída em um ou mais estabelecimentos comerciais." "Na definição de empresa agregam-se os conceitos de empre- gador da Consolidação das Leis do Trabalho  CLT  e, da Lei nº 8.213, de 24/7/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social." "A CLT considera empregador a empresa, individual ou coleti- va, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (Art. 2º, caput). Admite a possibilidade de grupo econômico ao prever que sempre que uma ou mais empresas, cada uma delas com personalidade jurídica pró- pria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo-se em grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Para os efeitos da relação de emprego, em- presa principal e cada uma das subordinadas serão solidariamente responsáveis (2º, §2º)." "Empresa, segundo a Lei nº 8.213/91, é a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional (Art. 14, I). Equiparam-se à empresa ou, são empresas, parafraseando Carrion, quando trata do conceito de empregador, as cooperativas, as associ- ações ou entidades de qualquer natureza ou finalidade, as missões" diplomáticas e as repartições consulares de carreira estrangeiras. "Ao utilizar o termo estabelecimento, a CLT se refere a um" "local de trabalho. Observe-se que ao tratar do quadro de horário, indica no Art. 74, que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída em registro manual, mecânico (§ 2º) e, se o trabalho for execu- tado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará explicitamente de ficha (§ 3º)." "Ao dispor sobre a obrigatoriedade de constituição da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes  CIPA, a Consolidação das Leis do Trabalho determina que esta ocorra nos estabelecimentos ou nos locais de obra nelas especificadas (Art. 163)." "Quando se trata da promoção da saúde e proteção do trabalha- dor no seu local de trabalho é exigido do empregador os Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Tra- balho  SESMT para o dimensionamento e gradação dos riscos. Pois bem, a norma regulamentadora (NR 4) absorveu a dicotomia dos conceitos de empresa e de estabelecimento ao estabelecer que os canteiros de obras e frentes de trabalho são considerados como integrantes da empresa de engenharia principal, e que ao se tratar de empreiteiras ou empresas prestadoras de serviços, considera-se estabelecimento o local em que seus empregados estiverem exer- cendo suas atividades:" "4.2.5.1. Para as empresas enquadradas no grau de risco 1 o dimensionamento dos serviços referidos no subitem 4.2.5 obedecerá ao Quadro II, anexo, considerando-se como número de empregados o somatório dos empregados existentes no estabelecimento que possua o maior número e a média aritmética do número de empregados dos demais estabelecimentos, devendo todos os profissionais integrantes dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, assim constituídos, cumprirem tempo integral." "4.2.5.2. Para as empresas enquadradas nos graus de risco 2, 3 e 4, o dimensionamento dos serviços referidos no subitem 4.2.5 obedecerá o Quadro II, anexo, considerando-se como número de empregados o somatório dos empregados de todos os estabelecimentos." "Assim, seguindo uma interpretação sistemática da CLT, absor- vida na prática das relações de trabalho, conclui-se que empresa e estabelecimento não são sinônimos. É também a conclusão dos" "doutrinadores trabalhistas que, com contundência, decompõem os" "conceitos de empresa e estabelecimento, conforme os destaques feitos pelo Juiz do Trabalho Substituto Luciano Lofrano Capasciutti, da 6ª Vara do Trabalho de São Paulo, em sentença exarada no Processo 006-1523/2000, em 23/7/2004:" "O certo é que, na maioria das vezes, as noções de empresa e de estabelecimento se aplicam a um só organismo. A assertiva é tanto mais correta quanto se encare o panorama econômico dos países de pequeno e médio desenvolvimento, em que as grandes empresas não atingiram a etapa de maior expansão. Na prática, o estabelecimento e a empresa coincidem no caso das pequenas e médias empresas, que se exercem em um só e mesmo estabelecimento. A grande empresa, esta sim, comporta vários estabelecimentos, como ocorre, por exemplo, no grande comércio bancário. Nestes casos, porque não há  confusão em um só organismo da noção de empresa e estabelecimento, pode- se fixar regra mais precisa para se extremar os dois conceitos (GOMES e GOTTSCHALK: 2003, p. 59)." "A empresa, conceitualmente, distingue-se do estabelecimento, embora o uso identifique, na prática, tais expressões. A empresa é a unidade econômica, e o estabelecimento, a unidade técnica de produção (SUSSEKIND: 2000, p. 293)." "O vocábulo empresa é usado como pessoa física ou jurídica que contrata, dirige e assalaria o trabalho subordinado. Estabelecimento é o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais organizados para fins técnicos em torno de certo lugar por uma pessoa física ou jurídica. A empresa (no sentido impróprio, mas usual) pode ter vários estabelecimentos, em diversos bairros ou cidades (comerciais, burocráticos, industriais etc.) ou materializar-se em um só [...]. (CARRION: 2001, p.26)." "Empresa, como se sabe, é o complexo de bens materiais e imateriais e relações jurídicas que se reúnem como um todo unitário, em função de dinâmica e finalidade econômicas fixadas por seus titulares. É a organização dos fatores de produção (bens, relações, direitos e obrigações) a serviço de um fim econômico previamente definido. Estabelecimento é uma unidade particularizada da empresa, composta também de um complexo de bens e relações jurídicas, que se reúnem como um todo unitário em função das necessidades empresariais. É instrumento da atividade da empresa. (DELGADO: 2002, p. 385)." "Empresa é a atividade organizada para a produção de bens e serviços para o mercado, com finalidade de lucro. O estabelecimento é o local em que o empresário exerce o comércio. Uma empresa pode ter mais de um estabelecimento. (MARTINS: 2002, p.141)." "Maestralmente, conclui a sentença citada que a aplicação do" "percentual de reserva dimensionado no Art. 93, da Lei nº 8.213/91, deve computar o número total de empregados, considerados todos os seus estabelecimentos:" "Pelo exposto, para fins do art. 93 da Lei 8.213/91 deve-se considerar o Réu como um todo, apurando-se a totalidade de seus empregados em âmbito nacional, inclusive os lotados em estabelecimentos com menos de cem empregados. E, sobre este resultado, deve-se fazer incidir o percentual legalmente previsto de contratação de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas pela Previdência Social (no caso, de 5%)." "(Processo nº 006-1523/2000, 6ª Vara do Trabalho de São Paulo - SP. Ministério Público do Trabalho da 2ª Região - SP e União de Bancos Brasileiros S/A  UNIBANCO)46." "A reserva estabelecida no Art. 93 tem a natureza jurídica de norma de ordem pública (Oliveira, 1998, p. 207) portanto, seu cum- primento deverá ser integral, sem qualquer restrição. Desafia inclu- sive o poder potestativo do empregador quanto a decidir sobre a destinação dos cargos eventualmente criados ou disponíveis por desocupação decorrente de demissão. Uma sentença judicial datada de 5/6/2000, do Juiz Antonio de Carvalho Pires, da 4ª Vara do Trabalho de Vitória  ES, em ação civil pública esclarece a assertiva:" "[...] acolho, a pretensão autoral, mediante a concessão de tutela antecipada, para determinar a ré que doravante reserve todos os postos de trabalho que forem gradativamente sendo desocupados ou criados, para trabalhadores que portem deficiência de natureza física, mental ou sensorial, todos devidamente habilitados ou reabilitados, até que seja atingido o percentual de 4% de seu quadro de pessoal, na forma estabelecida no art. 93, da Lei nº 8.213/91 e no art. 141, do Decreto nº 3.048/99, sob pena de multa de 5000 (cinco mil) UFIR s para cada empregado admitido, em desacordo com a presente, valor este a ser revertido ao FAT  Fundo de Amparo ao Trabalhador." "(Processo nº 01/2000, 4ª Vara do Trabalho de Vitória - ES. Ministério Público do Trabalho da 17ª Região  ES e Dadalto S/A).47" "Decisão da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região  DF, embora utilizando termo impróprio para designar a pessoa com deficiência, sufraga a obrigatoriedade do cumprimento da reserva:" EMENTA: CONTRATAÇÃO DE PESSOAS PORTADORAS DE NECESSIDADES ESPECIAIS. IMPERATIVIDADE E APLICABILIDADE DO ART. 93 DA LEI 8.213/91 - A norma legal que prevê o preenchimento "do quadro de empregados com pessoas portadoras de necessidades especiais (art. 93 da Lei 8.213/91) é imperativa e auto-aplicável. Não cumprida a norma legal pelo empresário, correto o ajuizamento de ação civil pública para compeli-lo. A obrigação imposta peia decisão recorrida está prevista em lei, não havendo falar em violação do art. 5, II, da CF [...]." "(Processo TRT-RO-1439/2001, Ac. 3ª Turma/2001, Rel. Juíza Cilene Ferreira Amaro Santos, Recorrente Viação Planeta Ltda, Recorrido Ministério Público do Trabalho. DJ 21/9/2001)." "O Ministério Público do Trabalho ao atuar na promoção dos direitos da pessoa com deficiência, por meio da celebração de ter- mos de compromisso de ajustamento de conduta48 ou termos de ajuste de conduta  TAC, conforme a Lei nº 9.958/00 que alterou o Art. 876, da CLT, tornando-o definitivamente exeqüível perante a Justiça do Trabalho, também inclui na concepção de empresa todos os seus estabelecimentos, somado o número total de empregados, conforme exemplifica a seguinte cláusula inserida em TAC celebra- do com o Banco Itaú S/A:" "Este acordo abrangerá todas as dependências do Banco, situadas no território nacional, independentemente do número de funcionários mantidos em cada um dos estabelecimentos, e terá validade por prazo indeterminado, limitado, contudo, ao tempo de vigência dos dispositivos legais em que se fundamenta49." "Para a correta aplicação da reserva de cargos para trabalhado- res com deficiência, prevista no Art. 93, da Lei nº 8.213/91, as empresas devem considerar o número total de empregados de to- dos os seus estabelecimentos. Sobre o resultado da soma dos em- pregados é que incidirá o percentual legalmente previsto para a contratação de pessoas com deficiência e beneficiários reabilitados da Previdência Social." Empresas com variação de mão-de-obra "As empresas com variação de mão-de-obra durante o ano, a exemplo das empresas de produção sazonal, ou de empresas que realizam suas atividades utilizando-se da contratação de emprega- dos por prazo determinado devem ter atenção na aplicação da reserva." "O Art. 93, da Lei nº 8.213/91, não traça o procedimento a ser" "seguido para a aferição da reserva quando se tratar de empresas cujas atividades sazonais nas áreas de cultivo, criação de animais, pesca, exploração florestal, extração mineral e fabricação corres- pondente ou, ainda, as empresas de construções civil, elétrica e pesada. Por isso, é necessário lançar mão de critérios estabelecidos em normas regulamentares e que atendem plenamente ao princípio da ação afirmativa do próprio Art. 93." "Trata-se de seguir o disposto na NR 4, da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe sobre os Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Tra- balho  SESMT, no dimensionamento dos riscos no caso de empre- sas que operem em regime sazonal. O Quadro I, anexo à NR 4 não deixa dúvidas, deve-se tomar por base a média aritmética do núme- ro de trabalhadores do ano civil anterior (item 4.6):" "4.6. Os Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho das empresas que operem em regime sazonal deverão ser dimensionados, tomando-se por base a média aritmética do número de trabalhadores do ano civil anterior e obedecidos os Quadros I e II anexos." "A aplicação da reserva em empresas cujas atividades sazonais, com considerável variação de mão-de-obra anual, incide a média aritmética do número de empregados contratados pela empresa no período dos últimos doze meses." Contrato de trabalho por prazo determinado "A regra geral para o contrato de trabalho é a do princípio da continuidade, presumindo-se a sua indeterminação de prazo. Por- tanto, toda a contratação de pessoa com deficiência, por presunção, será por prazo indeterminado." "Existindo, no entanto, a contratação por prazo determinado, aplicam-se as regras do contrato por prazo determinado para o qual as partes contratantes ajustam o seu termo. Seguindo a dicção do Art. 443, § 1º, da CLT, é considerado como de prazo determinado o contrato cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou, ainda, da realização de certo aconteci-" mento suscetível de previsão aproximada. "Para tanto, frise-se, é o serviço a ser prestado que detém o" "caráter de transitoriedade para justificar o prazo determinado como, por exemplo, o trabalho de restauração e pintura do prédio onde funciona uma empresa de fabricação de cosméticos." "Não se pode confundir transitoriedade dos serviços, que justifi- cam o contrato por prazo determinado, com a natureza da empresa, cujas atividades podem ser transitórias, a exemplo das que funcio- nam em certas épocas do ano: carnaval, páscoa, festa junina, natal. Nessas empresas, com grande movimentação de pessoal e com contratos de trabalho inferiores a noventa dias, a reserva de vagas é obrigatória por aplicação do Art. 93, caput que traz ação afirmativa dirigida às empresas com cem ou mais empregados." "Inclui-se no rol de contrato por prazo determinado o contrato de experiência, máximo de noventa dias, previsto no Parágrafo Único, do Art. 445, da CLT, com necessidade de anotação da CTPS e outros direitos decorrentes do contrato de trabalho. Nesse período serão avaliadas as habilidades e a qualificação profissional do traba- lhador com deficiência para o exercício das funções. Cumprida a experiência, o contrato transmuda-se em contrato por prazo indeterminado." "Se o empregador não contratar o trabalhador com deficiência para determinada função, não poderá recontratá-lo em experiência para a mesma função, por força do Art. 452, da CLT que não autori- za nova contratação por prazo determinado em um período mínimo de seis meses." Contrato de trabalho suspenso "Os contratos de trabalho suspensos por força de aposentadoria por invalidez (Art. 475, CLT) e em decorrência de gozo de auxílio- doença (Art. 476, CLT) não devem compor a contagem do número de empregados da empresa para o cálculo da reserva de vagas pois, no período em que o contrato de trabalho estiver suspenso o empregado ficará afastado das funções, não receberá salário e nem será computado o tempo de serviço,  havendo cessação temporária e total dos efeitos do contrato de trabalho (Martins, 2000, p. 445)." A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sustenta a hipótese: RECURSO DE REVISTA  ESTABILIDADE PROVISÓRIA  DOENÇA PROFISSIONAL  PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO ENTRE O AFASTAMENTO E O RETORNO AO TRABALHO  INDEVIDO. "1. Durante a suspensão do contrato, em face da ocorrência de doença profissional, há a cessação de obrigações de empregado e empregador, entre as quais a de pagamento dos salários. Nesse caso, a data da rescisão contratual é protraída até o término do motivo ensejador da suspensão. 2. Desse modo, na hipótese dos autos, com o afastamento da Autora, em razão da moléstia profissional, houve a suspensão do contrato, pelo que não é devido o pagamento dos salários no período entre a licença médica e o retorno ao trabalho." 3. Condenação restrita à garantia de emprego de doze meses contados da cessação do auxílio-doença. "(TST-RR-45.683/2002-900-02-00.7, Ac. 3ª Turma, ministra Cristina Peduzzi, Recorrente Andriello S.A. Indústria e Comércio, recorrida Carmita Rocha Nobre, DJ 22/9/2006)." "Para a Previdência Social, enquanto perdurar a aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença, o empregado segurado está licen- ciado da empresa (Art. 59, Lei nº 8.213/91)." "Se a condição de saúde do empregado segurado for considera- da insusceptível de recuperação para a atividade que vinha exer- cendo, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, conforme a previsão dos arts. 42 e 62 da Lei nº 8.213/91. Uma vez reabilitado sua condição será a de beneficiário reabilitado e contará para a reserva em empresas com cem ou mais empregados." Contratação de substituto em condição semelhante "A dispensa de trabalhador reabilitado ou de pessoa com defici- ência habilitada ao final de contrato por prazo determinado superior a noventa dias, e a dispensa imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condições semelhante. O empregador que no curso do contrato vier a dispensar trabalhador com deficiência deve obedecer ao parâmetro definido no artigo Art. 93, § 1º, da Lei no 8.213/91, de tal forma a se considerar válida a dispensa. O novo empregado contra-" tado deve guardar condições de semelhança com o empregado des- "pedido ou seja, ser também pessoa com deficiência, conforme a definição do Art. 5º, § 1º, I, a-e, do Decreto no 5.296/04. Lembre-se que a contratação de substituto em condição semelhante não signifi- ca contratar empregado com a mesma deficiência do empregado despedido." "Percebe-se de imediato que o critério da lei, além de instituir ação afirmativa por meio da reserva cargos de trabalho para o traba- lhador com deficiência ou trabalhador reabilitado, é fixar um meca- nismo de preservação da reserva, estabelecendo como condição para a dispensa desses empregados a contratação de substituto de condição semelhante. Isto significa dizer que se está diante de uma forma peculiar de garantia de emprego, que não se confunde com a estabilidade dos representantes titulares e suplentes da CIPA (Art. 10, II, a, ADCT) ou, de dirigente sindical (Art. 543, CLT)." "Tem-se pois que um segundo objetivo está contido no Art. 93, da Lei no 8.213/91: a manutenção permanente da reserva. A garan- tia [do emprego] no cargo não é dirigida a um indivíduo com defici- ência ou beneficiário reabilitado mas, a uma situação em particular" " a condição da deficiência ou de reabilitado do trabalhador  , na qual o interesse a ser resguardado diz respeito à coletividade de pessoas com deficiência ou reabilitados da Previdência Social." "Lembre-se que a garantia de emprego ampla e abstrata conferida pelo direito é de ordem apenas econômica (indenização compensató- ria), conforme o inciso I do Art. 7º, da Constituição da República. Este, ao prever a referida garantia, assegura, até o momento, apenas o direito mencionado no Art. 10, inciso I, do ADCT. No âmbito das relações de trabalho vige, portanto, o princípio hierárquico, do qual decorre o chamado poder potestativo de terminação do contrato de trabalho." "O direito à extinção do contrato por dispensa sem justa causa, por iniciativa do empregador, está positivado, seguindo o princípio da norma mais favorável (Art. 7º, caput, Constituição), segundo o qual, além das normas jurídicas aplicadas ao contrato de trabalho, é possível que o empregador, utilizando-se de seu poder regulamen-" "tar, fixe outros direitos, que se incorporarão ao patrimônio jurídico" "dos trabalhadores (Art. 468, CLT). Desse modo, o empregador está" "autorizado a despedir seu empregado sem justa causa, desde que não viole o direito (hipóteses legais de estabilidade); as disposi- ções coletivas (hipóteses de estabilidade previstas em acordos e convenções coletivas de trabalho); as normas regulamentares e contratuais (hipóteses avençadas de estabilidade)." "É possível a dispensa, sem justa causa, do empregado com deficiência sem qualquer formalização do ato da dispensa. Igual- mente quanto ao beneficiário reabilitado, decorrido o tempo de estabilidade do Art. 118, da Lei nº 8.213/91, observado o preceden- te nº 378, da SBDI-1:" I  É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. "II  São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego." "A dispensa porém, não poderá implicar em redução da reser- va, significando que o empregador não poderá rescindir o contrato de trabalho firmado enquanto não tiver meios de contratar outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado." "Se ainda assim o empregador rescindir o contrato de trabalho, sem proceder nova contratação de empregado em condições seme- lhantes, a dispensa será considerada nula, nos termos do Art. 9º, da CLT, a exigir a reintegração do demitido no emprego com a percep- ção de salários e vantagens." O entendimento é unânime no Tribunal Superior do Trabalho em relação à reintegração do trabalhador de forma a preservar a reserva de trabalhador com deficiência prevista na lei: PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO. Deferido o "pedido de exclusão da lide do Banco do Estado do Rio de Janeiro, fica prejudicada a análise da preliminar. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO E CONSECTÁRIOS. DEFICIENTE FÍSICO. GARANTIA SOCIAL. PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 93 DA LEI Nº 8213/91. A Lei nº 8213/91" "regulamenta os Planos de benefícios da Previdência Social, enquanto o artigo 93 está inserido na Subseção II, relativa à habilitação e reabilitação" profissional. O  caput do artigo 93 prevê a fixação da proporção do "número de vagas, nas empresas, para empregados reabilitados e portadores de deficiência, estando, portanto, o parágrafo 1º vinculado ao  caput . A norma está inserida em um contexto jurídico, como um conjunto de atos que visa a manter o percentual de vagas para portador de deficiência e reabilitados, ao condicionar a dispensa de um empregado nessas condições à contratação de outro em condições semelhantes. Constata-se que o dispositivo procura manter o número de vagas ao condicionar a contratação de substituto em condição semelhante, criando, assim, uma garantia não individual, mas social. O empregador tem limitado seu direito potestativo de dispensar o deficiente físico ou reabilitado profissionalmente, pois condicionado o exercício desse direito à contratação de outro empregado em condições semelhantes. Conforme registrado pelo Regional, o Reclamado, apesar de ter alegado, não comprovou o adimplemento da condição limitadora do exercício do direito potestativo de dispensar o empregado deficiente físico. Recurso não conhecido, por não configurada violação dos artigos 5º, incisos II e XXXVI e 7º da Constituição da República, bem como do" "§ 1º do artigo 93 da Lei nº 8213/91. [...] (TST RR- 646.255/2000.2, Ac. 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em 12/03/ 2003, DJ de 04/04/2003)." "O beneficiário reabilitado que compõe a reserva em empresas com cem ou mais empregados também recebe o mesmo tratamento (a reintegração), se o empregador não contratou substituto em con- dição semelhante para a manutenção da reserva:" "[...] 2. REINTEGRAÇAO. ART. 93, DA LEI Nº 8.213/91. ÔNUS DA PROVA." "É incontroverso que a reclamante era trabalhadora reabilitada; logo, compunha a cota social de reabilitados a cargo da empresa, consoante o art. 93, da Lei 8.213/91, fato que atrai à limitação do direito potestativo constante do parágrafo primeiro do mesmo artigo, o qual estabelece que a dispensa de um empregado reabilitado somente poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante. Incumbia à empresa, demonstrar a contratação e existência de reabilitados, em número legal, nos seus quadros de pessoal porquanto decorre do poder diretivo da empresa a admissão de empregados e constitui seu dever a manutenção de registro de empregados, em razão do que ocorre sua disponibilidade quanto aos documentos e a aptidão para a prova, tanto mais por ser fato impeditivo do direito argüido pela reclamante. Correta, a interpretação dada pelo Tribunal Regional ao disposto no art. 93 da Lei 8.213/91, incorre a argüida violação da norma, o que desautoriza o recurso de revista. Recurso não conhecido. (TST-RR-809/2002-900- 17-00.2, Ac. 1ª Turma, Juíza Convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, DJ 22/4/2005)." Reserva e Pessoa com Deficiência Auditiva Leve "A alteração da caracterização da deficiência ocorrida com o advento do Decreto nº 5.296/04 (Decreto da Acessibilidade, Art. 5º), suscita dúvidas acerca de sua aplicação em relação ao computo da reserva que antes, sob a égide do Decreto nº 3.298/99 (Art. 4º), era feita com o reconhecimento como deficiência auditiva, conside- rada a perda auditiva do trabalhador de 25 a 40 decibéis, definida como surdez leve." "Trabalhadores com deficiência nessa condição que contavam para a reserva nas empresas públicas e privadas na época da edição do Decreto da Acessibilidade e candidatos com deficiência auditiva leve que participavam de concursos públicos em vagas reservadas, na ordem do Art. 37, VIII, da Constituição da República e da Lei nº 8.112/90, questionam sobre a preservação de seu direito de per- manecer na condição de pessoa com deficiência diante da alteração da conceituação." "A questão é resolvida obedecendo a regra de aplicação das leis, do Art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, observado o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (Art. 5º, XXXVI, Constituição). No entanto, sabe-se que no momento de se definir o direito adquiri- do há obstáculos a serem superados pois, segundo alerta Celso Ribeiro Bastos,  até que ponto as normas infraconstitucionais po- dem definir termos constitucionais, máxime quando estes são utili- zados para assegurar direitos e prerrogativas individuais (Bastos, 2004, p. 203). Eventuais situações jurídicas adquiridas são incompa- tíveis com a dinâmica do fato social e das regras atuais, gerando conflito com o interesse público." "Pois bem, a surdez leve, embora anteriormente definida no Decreto nº 3.298/99 como deficiência auditiva, verificou-se impró- pria porque se afastava da concepção de deficiência, sobretudo pelo atual conceito da Convenção da Guatemala, ratificada pelo Brasil no Decreto Legislativo nº 3.956, de 8/10/2001, com comando e eficácia de norma infraconstitucional. A Convenção da Guatemala traça contornos objetivos para a definição de deficiência física, mental e sensorial, indicando uma i) restrição física, mental ou sensorial," "de natureza permanente ou transitória, que ii) limita a capacidade" "de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, iii)" "causada ou agravada pelo ambiente econômico e social. Portanto, a pergunta a ser feita em relação à pessoa com deficiência auditiva leve consiste em: onde reside a limitação para a pessoa com defici- ência auditiva leve?" "Inserir a deficiência auditiva leve, ou mera perda auditiva, como caracterização de deficiência para o efeito de cumprimento da reserva de cargos e outros direitos, conflita com o interesse público e o objetivo da norma na exata identificação do indivíduo com direito à ação afirmativa. É esse critério teleológico que leva o intérprete a aferir não a literalidade da norma, mas a sua finalidade. Assim é que se defendia, ainda sob a vigência do Decreto nº 3.298/ 99, como imprópria e equivocada a inclusão da surdez leve como deficiência, porque se tratava de mera perda auditiva, sem causar limitações para o exercício de atividades essenciais diárias e a interação da pessoa e seu ambiente. Lembre-se que o ambiente de trabalho e o ambiente externo em que vivemos já se encarrega de produzir a perda auditiva nos trabalhadores, gerando desvios míni- mos de audição50 que não justificam a inclusão da surdez leve para efeito de reserva." "As empresas que à época da vigência do Decreto nº 3.298/99 identificavam empregados com perda auditiva ou admitiam traba- lhadores com surdez leve e os reconheciam como deficientes audi- tivos, contando-os para a reserva e, assim permanecem mantendo- os já sob a vigência do novo Decreto nº 5.296/04, sob a justificativa de atender a ato jurídico perfeito, equivocam-se. É necessário que redimensionem seus quadros considerando a atual caracterização da deficiência em cumprimento à determinação do Decreto nº 5.296/ 04, lembrando que se optarem pela rescisão do contrato de trabalho desses empregados devem obedecer à regra da contratação de subs- tituto em condição semelhante para a manutenção da reserva." O mesmo ocorre no âmbito da administração pública indireta que está obrigada ao cumprimento da reserva de cargos por meio do concurso público para o provimento dos mesmos. Se no edital de concurso público havia a determinação de aplicação do Decreto nº "3.298/99, quanto à conceituação das deficiências para a reserva, ins-"